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本科生毕业论文(设计)
题 目:_论假想防卫的法律性质
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题 目: 论假想防卫的法律性质
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论假想防卫的法律性质
摘 要
正当防卫是公民在特定的前提条件下同违法犯罪作面对面斗争的一种合法行为。假想防卫是指行为人基于认识错误而对本不存在的不法侵害实施的防卫行为。具有不法侵害事实的不存在性,主观目的的正当性和行为结果的危害性三个特征。假想防卫是行为主体因事实认识错误而实施的不当防卫行为,具有一定的社会危害性。假想防卫原则上阻却犯罪故意,视具体情况的不同而可能构成过失犯罪或意外事件。我国刑法只规定了正当防卫和防卫过当的概念和处罚原则,并未任何关于假想防卫的规定,甚至可以说其研究还比较混乱,这种混乱便给司法实践带来了较大的困难,不但影响到了对假想防卫罪与非罪的认定,也影响到了定罪与量刑。
[关键词] 正当防卫 假想防卫 合法性
目 录
TOC \o "1-3" \h \u 29238 引言 1
9047 一、 假想防卫的概念及特征 1
11256 (一) 假想防卫的概念 1
5299 (二) 假想防卫的特征 2
3737 1、不法侵害实际上不存在 2
4312 2、行为人主观上是出于防卫的意图 2
21946 3、假想防卫人实施了防卫行为,其防卫行为造成了实际危害 3
4581 二、 假想防卫的范围 3
13282 (一) 对时的假想防卫 3
9634 (二) 对事的假想防卫 4
30631 (三) 对人的假想防卫 5
16505 三、假想防卫的形式 5
19282 (一)假想防卫与故意犯罪 5
21765 1、假想防卫不存在故意犯罪的认识因素 5
27299 2、假想防卫的动机与将假想防卫认定为故意犯罪相矛盾 5
15700 3、为防患于未然,“先下手为强”实施所谓“防卫”行为不成立假想防卫 6
18323 (二)假想防卫与过失犯罪 6
11027 1、假想防卫的罪过形式之一:疏忽大意的过失 6
7752 2、假想防卫的罪过形式之二:过于自信的过失 7
15932 (三) 行为过程中罪过形式的转变 7
14748 四、假想防卫的司法责任 7
7671 (一)有理由相信之判断标准 7
29923 (二)几类特殊案件的处理 8
3540 1、互为假想防卫的案件 8
11476 2、“双重错误”的假想防卫案件 9
2441 3、假想防卫性质转化的案件 9
8383 4、聋哑人、盲人的假想防卫案件 9
974 结语 10
3706 参考文献 11
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论假想防卫的法律性质
引言
作为违法性阻却事由之一,正当防卫是法律赋予公民于私力救济层面享有的特殊权利。鉴于正当防卫的正当性和合法性, 尽管正当防卫行为客观上通常会造成一定损害,并因此与刑法规定的某些犯罪行为具有相似性因为正当防卫行为往往会造成客观上的损害后果,对于正当防卫行为的界定和辨别就显得至关重要。一个行为要成为正当防卫须满足一定的主客观要件,且应与防卫要素缺失的行为区分开来,假想防卫可能产生社会危害,但行为人主观动机上误以为是为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,所以其实质虽非正当防卫。
假想防卫的概念及特征
假想防卫的概念
我国刑法学界对行为人基于对事实的认识错误进而实施的防卫行为称之为假想防卫。陈兴良认为假想防卫“仅指基于对防卫前提和防卫对象认识错误而实施的防卫行为, 基于对防卫时机认识错误而实施的防卫当作假想防卫不妥, 是不适当地扩大了假想防卫的范围, 防卫不适时按照事实错误的一般原则处理”。
陈兴良等: 《案例刑法教程》, 中国政法大学出版社 1994 版, 第 315- 316 页。
我国台湾学者蔡墩铭则认为:“无对于现在不法之侵害,而误认为有此侵害,遂实施反击行为者,称误想防卫或错觉防卫” 彭卫东.正当防卫论[M]·武汉:武汉大学出版社,2001:124.防卫时机的认识错误与在前两种情况下的认识错误在本质属性上没有区别。行为人都是在认识上存在错误, 由于“幻想”本身就是行为人的主观判断与事实不符的问题, 在“幻想”的前提下实施防卫, 属于认识错误的范畴。文章认为假想防卫是指行为人由于存在认知错误,把在客观上并不存在的不法侵害认为是真实存在的, 从而在主观中形成了对不法侵害的错误认识而进行防卫,并造成他人财产和人身损害的行为。假想防卫与正当防卫存在着质的区别,假想防卫行为具备社会危害性和刑事违法性的特征, 造成严重危害结果的应当负刑事责任,而正当防卫是法律赋予公民的一项自我保护的措施。
陈兴良等: 《案例刑法教程》, 中国政法大学出版社 1994 版, 第 315- 316 页。
彭卫东.正当防卫论[M]·武汉:武汉大学出版社,2001:124.
假想防卫的特征
1、不法侵害实际上不存在
行为人假想了不法侵害的存在,事实上行为人并没有面临不法侵害威胁的危险。在这种情况下,行为人是没有进行正当防卫的权利的,但是行为人自以为其在行使正当防卫。行为人假想了紧迫的不法侵害的存在是假想防卫成立的必要要件包含两层意思,一是不存在紧迫的不法侵害,二是行为人认为有紧迫的不法侵害存在,“不法侵害”是指自然人所实施的实质上侵害他人或社会法益的情形其不要求有责。“不存在不法侵害”即不存在上述情形。因为认识错误,假想防卫的防卫人在实施“防卫”行为时都会认为自己是在进行正当防卫。并非对所有正在进行的非法侵害都有可进行正当防卫,只有对那些具有攻击性、紧急性的不法侵害在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下才宜进行正当防卫。假想防卫的重要特征便是假想,这一假想是对事实的认识错误。紧迫性要求行为人假想的不法侵害“正在进行”,否则不成立假想防卫,即假想中的不法侵害将要进行却还没有开始或者不法侵害已经“完成”都不构成假想防卫。
2、行为人主观上是出于防卫的意图
行为人的假想是否有依据以及依据的程度都会影响假想防卫的成立。首先,“假想”是根据一定的事实得出来的结论,即其得出与事实相反的结论在一定程度上是“情有可原”的,而“幻想”则是纯粹的主观臆断。其次,假想防卫适用于防卫人了一定程度上尽到了注意义务的情形,而幻想防卫者则未尽到任何注意义务。再次,从主观罪来看,虽然学界在假想防卫的主观罪过方面还存在很大的争议,但有一点是不容置疑的,即假想防卫不存在直接故意的罪过形式,而幻想防卫则多属于直接故意 正当防卫的防卫意识是基于不法侵害而产生,而假想防卫所谓的防卫意图是基于认识错误而产生。法律对假想防卫并不都是否定评价的,至少,法律并未对防卫人因有足够的理由相信有紧迫的不法侵害存在,在不能预见的情况下所实施的防卫行为做出否定评价。
3、假想防卫人实施了防卫行为,其防卫行为造成了实际危害
行为人实施了相当的防卫行为是假想防卫的必要条件。行为人实施了防卫行为,假想防卫是指在本身并不存在紧迫的不法侵害的场合,假想防卫的成立必须以造成一定的危害结果并达到足以负刑事责任的程度为前提。因为假想防卫在主观上只能是过失,过失犯只有在造成严重后果时才负刑事责任。行为人在有一定的理由相信其存在的情况下假想了其存在,并出于防卫意图实施了相当的防卫并造成了一定损害结果的行为。行为人在错误认识前提下,做出了一系列的、错误的反击甚至是攻击的行为,从而导致了危害结果的发生,所以假想防卫具有一定的社会危害性。
假想防卫的范围
假想防卫的范围所要解决的问题是:在不具备正当防卫成立条件的各种非正当防卫行为中,哪些是假想防卫行为,哪些不属假想防卫行为,从而将假想防卫与其他种种非正当防卫行为区分开来。人们对假想防卫范围的认识仍相当模糊。与此相关, 还涉及到对防卫不适时、防卫第三者的各自范围的界定, 假想防卫与防卫不适时、防卫第三者、防卫中的认识错误之间的相互关系等问题。
对时的假想防卫
对时的假想防卫,是指不法侵害尚未开始或已经结束,但行为人误认为不法侵害正在进行,而对所谓的“不法侵害人”实行防卫。
张明楷.刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,1991:167.包括事前假想防卫和事后假想防卫两种情形。事前假想防卫在现实中较为罕见,三分说的持有者只肯定了事后防卫,而没有肯定事前假想防卫。虽然少见,在现实生活和司法实践中还是有事前防卫这种情形的。王某与李某素有嫌隙,李某近期曾多次扬言要找王某算账。一日,李某从市场买菜刀归来在路上偶遇王某,王某见手持菜刀急速向自己走来,以为李某要用刀砍自己,遂猛扑上前,夺下李某的菜刀,用菜刀将张某砍成成重伤。事后查明,当时李某只是想拿着刀吓唬一下王某,并没有要伤害王某的意思。本案中王某的行为即属于事前假想防卫。依据假想防卫的成立条件来对照看,李某未对王某进行不法侵害,而王某为保护自己的人身安全就先下手为强,王某在主观上有防卫意图,且实施了防卫行为造成了李某的损害。本案王某的行为即事前假想防卫。事后假想防卫,是指不法侵害已经实施完毕、终止或被迫停止,但假想防卫人出于认识错误,误以为其尚未结束,并实施了防卫行为。
刘明祥.论假想防卫[J].武汉大学学报:哲学社会科学版,1996(1):54.事后假想防卫不能构成事后防卫。学界对事后防卫概念的认识是一致的,其概括为:行为人在不法侵害结束后对侵害人实施的“防卫”行为。假想防卫人主观上有防卫意图,而故意的事后防卫人在主观上则无防卫意图;事后假想防卫的本质是事实认识错误,故意的事后防卫的本质则是蓄意报复,是明知故犯。两者的本质是不同的,因此要正确区分。假想防卫人主观上有防卫意图,这在前文已予证明。而故意的事后防卫人在主观上则显然无防卫意图。事后防卫人明知不法侵害已经结束而仍进行“防卫”,这种“防卫”既不能制止不法侵害。也不能保护合法权益,他只能是对不法侵害人的蓄意的事后报复,自是无防卫意图存在的余地。
张明楷.刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,1991:167.
刘明祥.论假想防卫[J].武汉大学学报:哲学社会科学版,1996(1):54.
对事的假想防卫
对事的假想防卫,即不法侵害错误的假想防卫,客观上没有不法侵害前提的存在,假想防卫人,错误地认为不法侵害存在而实施了防卫行为。如案例便衣警察甲正在缉拿犯罪分子,乙误以为是流氓寻衅滋事,将甲打成重伤,乙的行为构成假想防卫。从假想防卫人对事实的认识错误推导出假想防卫人无防卫意图这一结论,其间借助了”假的防卫意图”这一模糊的概念。其实,假想防卫人主观上有防卫意图是不容置疑的。防卫意图的产生以行为人对不法侵害的认识为前提和基础,只要行为人认识到不法侵害已经存在,无论这种认识是否真实,都可以导致防卫意图的产生。如果行为人对不法侵害的误认不可避免,则表明其主观上无罪过,成立意外事件,法律不对其作否定评价。法律对假想防卫是否作否定评价,完全取决于行为人主观上有否过失。
对人的假想防卫
对人的假想防卫,指防卫人在进行正当防卫时,误以为不法侵害人之外的第三者也是不法侵害人,而对该第三者所实施的“防卫”行为。对人的假想防卫是假想防卫之一种,它完全区别于防卫第三者。对人的假想防卫,有一个问题须作进一步说明,假想防卫要求防卫时不法侵害不存在,如何证明对人的假想防卫符合这一要求?甲遭遇乙的抢劫,对乙进行正当防卫,丙经过以为两人闹矛盾逐上前劝止,甲以为丙是劫匪的同党,将丙打成重伤。我们必须将正当防卫中客观存在的不法侵害与假想防卫中假想的不法侵害相区分,不法侵害正在发生———抢劫正在进行,这岂不与“假想防卫时不法侵害不存在”的要求相矛盾?我们必须将正当防卫中客观存在的不法侵害与假想防卫中假想的不法侵害相区分。
三、假想防卫的形式
(一)假想防卫与故意犯罪
1、假想防卫不存在故意犯罪的认识因素
刑法中故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望和放任这种结果发生而构成的犯罪。故意包括直接故意和间接故意,其认识因素都是明知自己的行为会造成危害社会的结果。正当防卫,相对于被防卫人来说,暴力的反击肯定是故意的行为,但这样的“故意”并不是刑法意义上的“故意”,因为其出发点是要保护社会的法益。假想防卫不具有刑法上“故意”的认识因素——明知自己的行为会发生危害社会的结果,因此行为人不可能成立故意犯罪。假想防卫的特征之一是误认为不不法侵害事实的存在,行为人对造成“误认为不法侵害存在”本身存在过错是归责的原因之一,而行为人产生这样的错误认识状态只能是由于行为人的过失,其主观心态肯定不可能是故意的。
刘琦.刍议假想防卫的罪过形式.法制与社会,2007(2):153
刘琦.刍议假想防卫的罪过形式.法制与社会,2007(2):153
2、假想防卫的动机与将假想防卫认定为故意犯罪相矛盾
假想防卫人认为“面临不法侵害存在,自己行为是正当的防卫,是合法行为。”了解假想防卫行为的动机,有利于我们更好的对其罪过形式进行分析。这要求假想防卫具有防卫意图,这种防卫意图表明了假想防卫行为的动机是“维护自己或他人的合法利益”,这是实施假想防卫行为的最直接的内心动因。刑法评价一般犯罪行为的罪过形式时,是将行为人对行为和结果的认识因素和意志因素作为考察对象,认为动机是不影响罪过形式认定的。认定假想防卫必须具有防卫的意图,实际是要求实施假想防卫这种特殊的行为必须具有特定的动机,即维护自己或他人的正当利益。假想防卫的动机(维护自己或他人的正当利益)与最终造成损害的结果是不一致的,所以只能是过失犯罪。
3、为防患于未然,“先下手为强”实施所谓“防卫”行为不成立假想防卫
对“不法侵害的存在可能性”认知程度的不同,下列几种情况:一是行为人对于不法侵害的存在持肯定态度;其二,可能认为不法侵害应该存在,但是有所怀疑。三是不确定自己是否处于不法侵害的状态,为了防患于未然,实施了所谓的“防卫”行为。行为人明知自己的行为有危害社会结果的可能,就会认识到不法侵害可能是不存在的,那这就将丧失假想的防卫前提,当然不成立假想防卫。首先,任何认识,都存在不确定的可能,瞬间基于对客观情况的认识作出判断,就可以成立假想防卫。
(二)假想防卫与过失犯罪
1、假想防卫的罪过形式之一:疏忽大意的过失
行为人的假想是基于判断错误,但根据当时的客观情况,行为人如果尽到应有的谨慎义务就可以避免这种认识的错误。行为人没有尽到应有的谨慎义务,以不负责任的态度使自己陷入错误认识,但最终的结果对行为人的后果是意料之外的,其应承担疏忽大意而带来的过失责任。一般意义上来讲,大多数假想防卫的罪过形式都属于这种情形而发生的,行为人由于主观上产生了错误的认识,应该预见而没有预见自己的行为可能发生性质的错误,产生其行为认识上的错误,由于其以为不法侵害是确实存在的而发起制止不法侵害的行为,结果造成无辜的损害,这时行为人应当为没有尽应尽的预见义务而负过失责任。
2、假想防卫的罪过形式之二:过于自信的过失
假想防卫的罪过形式不可能存在过于自信的过失,防卫行为人没有预见自己的行为可能发生性质的错误,如果行为人已经预见到到可能出现危害后果,就不可能进行所谓的假想防卫。我国刑法上的过于自信的过失,表述为:行为人已经预见了到自己的行为有可能发生危害社会的结果,但由于轻信这种危害结果不会发生或自己可以避免,因此采取了掉以轻心的态度,没有采取必要的防范措施,从而导致了危害结果的发生,构成过失犯罪。过于自信的过失在本质上和疏忽大意的过失一样都是:没有预见,即实质上都认为危害结果不会发生。有一些假想防卫人已经认识到自己所面临的可能是不正当的侵害行为,但在过于自信的心理下轻信自己的行为符合正当防卫的条件而不会发生危害社会的结果,但其判断却并不可靠,仍然导致了危害结果的发生。
行为过程中罪过形式的转变
假想防卫常会因为对方的申明、指责和旁人的解释、制止等因素介入使假想防卫人弄清事实的真相,行为人如果此时停止其“防卫”行为,则其假想防卫的罪过形式不变。行为人如果继续进行所谓认识上的“防卫”则其行为的性质发生改变,此时假想防卫转变成一种故意的侵害行为,即其后的行为不再以假想防卫而论,行为人的罪过形式由过失进而转变成故意的心态。
四、假想防卫的司法责任
(一)有理由相信之判断标准
“有理由相信”的判断标准,可以从行为人本人的注意、辨认能力和认识可能性为标准来考察,即刑法理论界的行为人标准说; [日]曾根威彦.刑法学基础.黎宏.北京:法律出版社,2005,319-320以一般人的注意、辨认能力和认识可能性为基础来判断,即一般人标准说的理论; 赵秉志,肖中华,左坚卫.刑法问题对谈录.北京:北京大学出版社,2007,171还有一种其两种结合的标准。用类型人的注意、辨认能力和认识可能性为标准来对其进行判断可能更为恰当,类型人标准说考虑行为人的标准,但又不是以单纯的行为人个人为标准,而是以行为人为起点,以其所属之类型人为标准。考虑到了行为人的具体情况,又不会陷入极端。在兼顾行为人因素的同时又特别考察了一般人的标准,其是一般人的构成部分,但同时又有一般人所没有的特性。具体而言,类型人标准说面对个案,应当先综合考察案发生时的特定客观情况和行为人的类型特征,从而在具体的行为人和客观环境中抽象出可能影响案件性质的一般类型特征来,再将这些类型特征还原为类型人,以类型人的标准对先前的个案进行分析判断。
[日]曾根威彦.刑法学基础.黎宏.北京:法律出版社,2005,319-320
赵秉志,肖中华,左坚卫.刑法问题对谈录.北京:北京大学出版社,2007,171
(二)几类特殊案件的处理
1、互为假想防卫的案件
互为假想防卫的案件是指客观上并不存在紧迫的不法侵害,但双方行为人都误认为对方的行为是紧迫的不法侵害,并且各自出于防于意图而进行“防卫”,从而发生冲突造成严重后果的行为。假想防卫只能由意外事件或过失构成,而对意外事件或过失是可以进行正当防卫的,所以对假想防卫的防卫应属正当防卫。
首先应当承认的是,对假想防卫可以进行正当防卫。因为虽然假想防卫是由事实认识错误而产生,但对被防卫人而言,其“防卫”行为无疑是紧迫的不法侵害,对其当然可以进行正当防卫。同时动手显然都是假想防卫,但是后动手并不一定就是正当防卫。先“动手”并不代确定存在紧迫的不法侵害,只有先动手者的行为不法侵害型达到附合正当防卫中“不法侵害正在进行”的标准时才能对其进行正当防卫,否则应当认定为假想防卫。只有在一方因事实认识错误而先“着手”实施实质“防卫”行为时,另一方的防卫才具有并应当具合法性,从而应当认定为正当防卫,因为此时另一方所谓的“假想了紧迫的不法侵害”的前提实际上已经不存在了,其已经变成了实实在在的不法侵害。
2、“双重错误”的假想防卫案件
由于“双重错误”的假想防卫在事实认识和防卫相当性上都有错误的认识,在处理上也要应该按假想防卫的一般程序进行。“双重错误”的假想防卫一般都是可罚的,应按的过失犯罪处理。首先,“双重错误”的假想防卫过当在对事实的认识上与假想防卫是一致的,行为人基于第一重的事实的认识错误,又误认为其所实施的防卫行为是制止不法侵害所必需的,其第二重错误都只能由过失构成。其二,虽然“双重错误”相对“单一错误”下的间接故意犯罪而言是“错上加错”,只能说过失程度更大。并不是所有主观上的恶都会规定为犯罪,只有其主观上的恶以希望或放任危害结果发生的意志表现出来时,其才能叫做犯罪故意。“双重错误”只是双重过失,根本不可能存在希望或放任危害结果发生的情况。其三,与假想防卫相较则刑罚显然偏轻,显然不能成为将“双重错误”的假想防卫过当的主观罪过由过升格到故意的理由。
3、假想防卫性质转化的案件
假想防卫的性质转化是指行为人在实施假想防卫的过程中因被防卫人或其他人的指责或解释,使认识的基础发生变化,从而影响防卫的性质,使其转化的情况。
陈兴良.刑法哲学.修订三版.北京:中国政法大学出版社,2004,99只有在指责和解释使行为人意识到紧迫的不法侵害确实不存在,而他还是“将错就错”的进行“防卫”的场合下,其性质才发生转化。问题在于,如果被防卫人或第三人一再解释和指责,至使完全不再存在“有理由相信”的基础时,行为人还依然认为“存在紧迫的不法侵害”而继续其“防卫”的是否应该转化呢?种解释和指责并不足以完全消除类型人的疑虑,则不转化;如果这种解释和指责足够使类型人相信确实不存在紧迫的不法侵害,而行这人在这种场合却还一意孤行,在没有任何依据的情况下盲目相信自己的判断,从而仍继续其“防卫”行为,应该认为,其防卫的性质已由假想防卫转化为一般故意犯罪了。
陈兴良.刑法哲学.修订三版.北京:中国政法大学出版社,2004,99
4、聋哑人、盲人的假想防卫案件
我国刑法第 19 条规定:又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻减轻或者免除外罚。又聋又哑的人和盲人参与社会与接受教育的机会比正常人要少一些,再加上本身的生理缺陷,其辨认能力和控制能力比之正常人会略有也不及。在假想防卫的场合,行为人的辨认能力也显得犹为重要,因为其会直接影响到行为人对事实的判断,从而影响到定罪。在综合考虑行为时的主客观情况以及聋哑人、盲人的辨识能力后,才能判断该“防卫”行为到底是属于幻想防卫,还是属于假想防卫中的应负过失责任或不负刑事责任的情况。对于刑法19条中的运用,在一般犯罪的场合,对于犯罪过失或犯罪故意的认定都必然会涉及到对行为人的辨认能力的考察,聋哑人和盲人当然也不例外。定罪是定罪,量刑是量刑,不能以在定罪中考虑了辨识能力为由而在量刑中排除其考察。“可以”从轻、减轻或免除处罚,而不是“应当”,即,只有在聋哑人和盲人由于生理缺陷导致对具体犯罪行为的辨认控制能力有影响时才从轻、减轻或免除处罚,如果没有影响则不从轻、减轻或免除处罚。
结语
在现实生活中,案件本身的实际情况会千变万化,假想防卫的表现也会变得错综复杂。明确其与防卫过当、防卫不适时、防卫对象错误等概念的关系;通过对假想防卫性质和罪过形式的分析,明确其处理原则。我国目前对假想防卫这方面的规定比较欠缺,在司法实践中会出现无法可依。这样的情况下,在处理这样的案件时,要结合案件的具体情况以及案发时当地的客观条件,此外还要考虑到行为人当时主观方面的情况,将主客观情况结合在一起分析。
参考文献
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