单位文秘网 2022-02-08 08:14:04 点击: 次
文章编号:1001-2397(2013)03-0116-14
收稿日期:2013-03-21
基金项目:2012年度国家社科基金青年项目“犯罪成立罪量因素研究”(12CFX033);2011年度南京师范大学优博培育计划(2011BS0002)
作者简介:王彦强(1981-),原名王强,男,四川郫县人,南京工业大学法政学院讲师,南京师范大学法学院刑法学专业博士生。
摘 要:法定刑升格条件确有区分加重构成与量刑规则的必要。不具备违法推定机能、不是故意认识内容的首要分子、作为报酬的违法所得等升格条件是典型的量刑规则;具备犯罪个别化、违法性推定与故意规制三大机能的时间地点、行为方式、加重结果等升格条件是典型的(罪体)加重构成要素;而多次、数额巨大等升格条件,仅表征违法程度、不体现行为类型变异,虽是故意的认识内容,却无法发挥犯罪个别化机能,既非典型的加重构成要素,也非典型的量刑规则,应属于罪量加重构成要素。罪量加重构成有行为规模类与结果程度类之分,结果程度类罪量加重构成是基于基本犯结果的危险性而加重刑罚的,当基本犯未遂时,即丧失加重之依据,不能论以加重犯的未遂犯。情节严重作为升格条件,则应当根据具体化的情节事实,依据上述标准判断各具体事项的归属。
关键词:法定刑升格条件;加重构成;量刑规则;罪量加重构成
中图分类号:DF613 文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.11
张明楷教授在《清华法学》2011年第1期上撰文,明确主张应当严格区分加重犯罪构成与量刑规则,刑法分则单纯以情节(特别)严重(恶劣)、数额(特别)巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量(数额)巨大作为法定刑升格条件时,只能视为量刑规则;只有因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化,进而导致违法性增加,并加重法定刑时,才属于加重的犯罪构成[1]。
“区分说”的系统提出的确给“将大多数法定刑升格条件均视为加重构成,广泛承认情节加重犯、结果加重犯、数额加重犯、对象加重犯、手段加重犯等概念”的传统“加重构成说”该说的详细论述可参见:周光权,卢宇蓉.犯罪加重构成基本问题研究[J].法律科学,2001,(5):66-76;卢宇蓉.加重构成犯罪研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:34-35; 王志祥.犯罪既遂新论[M].北京:北京师范大学出版社,2010:320-324. 理论带来了不小冲击。
两说差异何在?区分说是否有意义?在笔者看来,两说的差异主要在于犯罪未遂的认定和处置方面。以数额为例,我国刑法中的经济财产型犯罪常根据数额较大、数额巨大、数额特别巨大等确立两个甚至更多的法定刑档(法定刑幅度)。“数额较大”作为基本犯成立的构成要件要素,并无太大异议,而“数额(特别)巨大”之法定刑升格条件的性质,究竟是加重构成还是量刑规则,对数额犯(未遂)量刑之法定刑基准的确定,则有着决定性影响。因为加重的犯罪构成存在未遂犯,而量刑规则不存在未遂犯,这意味着,若采加重构成说,则可能成立数额加重犯的未遂犯,比照数额加重犯既遂(数额(特别)巨大)的法定刑从轻、减轻处罚;若采区分说,认为数额(特别)巨大是量刑规则,只要客观上没有达到“数额(特别)巨大”,就不得适用加重法定刑,就无所谓数额加重犯未遂,即便处罚未遂也只能比照基本犯的法定刑从轻、减轻处罚。那么,哪种观点的处理结果更合理?法定刑升格条件是否确有必要区分为加重构成与量刑规则?如果有,区分标准何在?本文尝试一一展开。
一、区分量刑规则与加重构成的可能性
(一)量刑规则是否是量刑情节
现 代 法 学 王彦强:区分加重构成与量刑规则——罪量加重构成概念之提倡量刑情节,是指犯罪构成要件事实以外的,反映犯罪行为的社会危害性或犯罪人人身危险性程度,并在法官裁量刑罚时必须考虑的,据以决定刑罚轻重或者免于刑事处罚的各种事实情况。但因为对量刑概念有不同理解,学者对量刑情节的范围也有不同认识:一种观点主张,量刑情节以某种法定刑幅度的确定作为前提和基础,是实现刑罚个别化时需要考虑的因素,同宣告刑有着必然的联系[2]。另一种观点则认为,量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据;量刑包括法定刑的选择,影响法定刑选择的情节属于量刑情节[3]。显然,对于选择法定刑(幅度)的依据是否属于量刑情节,两种观点认识不同。如此,基于前一种量刑情节概念来批判“将数额、情节等视为量刑情节”的观点[2]316,382-384就显得无的放矢了。换言之,主张加重构成说的学者将量刑情节局限在既定法定刑之下影响具体宣告刑的情节,故认为法定刑升格条件皆为构成要件要素;而区分说论者则认为,量刑情节也可以包括部分作为选择法定刑依据的情节,因此,法定刑升格条件的具体内容根据一定标准可以区分为量刑情节(规则)与加重构成。可见,两说之争,部分原因是因为对量刑情节概念的不同理解。
(二)量刑规则不同于德国刑法中量刑规则范例
德国刑法理论明确区分构成要件的变异(加重构成与减轻构成)与单纯的量刑规则及其通例(范例)。参见:耶塞克,魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:中国法制出版社,2001:330-333; 韦塞尔斯.德国刑法总论[M].李昌珂,译.北京:法律出版社,2008:61-64; 罗克辛.德国刑法学总论:第1卷[M].王世洲,译.北京:法律出版社,2005:224. 加重构成与减轻构成,是在基本犯构成要件基础上就特别特征方面作了扩展(如对于时间或空间方面的规定、对于实施方式上的规定、对于使用一定行为手段的规定、对于行为人与受害人关系上的规定)。这些变异之所以具有“构成要件”上的质量,是因为它们在对行为的无价值产生影响,以及它们对法官而言是一个在具备这些情况时必须适用的,也只能在具备这些情况时才可以适用加重或减轻的刑罚框架的一个完整的和强制性的规则。而法律规定为“情节特别严重”或“情节较轻”的不确定的加重刑罚和减轻刑罚事由情况以及通过规则的例子形成的特别严重情节的范例(例如德国《刑法》第243条第1款德国《刑法》第243条第1款规定:“犯盗窃罪情节特别严重的,处三个月以上十年以下自由刑。具有下列情形之一的,通常属于情节特别严重:①在实施行为时侵入、翻越、用假钥匙或者其他不属于正当开启的工具进入建筑物、办公或者商业空间或者其他封闭的空间或者隐藏在该空间中;②从封闭容器或者其他有防盗设备的场所盗窃物品的;③职业盗窃的;④从教堂或者其他服务与宗教活动的建筑物或空间中盗窃献于神职或者服务于宗教崇敬的物品;⑤盗窃处于一般可进入的收集场所中的或者被公开展览的具有科学、艺术、历史或者用于技术发展意义的物品……。” ),不涉及行为构成的理论,只是构成刑罚量刑规则。对于量刑规则及量刑规则的范例,法官原则上可自由裁量决定。量刑规则的范例的特殊性在于:虽然这些范例“通常”属于情节特别严重,但具体案件中,尽管有范例存在,法官仍然可以拒绝认定特别严重情节;反之,如果没有范例要素,法官同样可以认定具有情节特别严重的情况。
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