单位文秘网 2020-07-09 14:21:37 点击: 次
我国证券法律责任实现机制研究
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摘要:资本市场违法成本直接体现为证券法律责任,证券法律责任具有多重性;我国证券法律责任实现存在的问题表现为,行政案件相对于民事、刑事案件数量较多,民事赔偿不充分和刑事责任追究不到位,法律责任实现的时效性不足、不同类型法律责任实现之间的联动性不够;应当进一步发挥证券监管部门的行政执法效能,一体化促进证券多重法律责任实现,解决资本市场违法成本过低的问题。
关键词:证券法律责任 多重法律责任实现 监管效能
一、我国证券法律责任具有多重性
(一)行政法律责任
我国证券法律责任规定于证券法、公司法、相关行政法规和证监会部门规章;现行证券法全文共计 240 条,其中第 11 章责任条款占了48 条,这其中涉及证券行政法律责任的条款为 40 条;涉及证券发行、上市、保荐、承销、交易、经纪、投资咨询、中介服务等各个环节,覆盖面广。责任内容包括警告、罚款、责令改正、没收违法所得、撤
销资格、没收收入、暂停或撤销许可、市场禁入等。
(二)刑事法律责任
我国现行《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)直接涉及证券刑事法律责任的条款主要有 9 条,分别涉及以下几个方面:
一是涉及发行人信息披露相关的犯罪行为。第一百六十条规定的欺诈发行股票、债券罪和第一百六十一条规定的违规披露、不披露重要信息罪。
二是上市公司实际控制人、董事、监事和高级管理人员背信类犯罪。第一百六十九条之一的背信损害上市公司利益罪。
三是违反国家金融管理相关许可制度的犯罪行为。第一百七十四条规定的擅自设立金融机构罪,伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪;第一百七十八条规定的伪造、变造国家有价证券罪,伪造、变造股票、公司、企业债券罪;第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪。
四是扰乱证券市场秩序的犯罪行为。第一百八十条规定的内幕交易罪,利用未公开信息交易罪;第一百八十一条规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪;诱骗投资者买卖证券、期货合约罪;第一百八十二条规定的操纵证券、期货市场罪。
(三)民事法律责任
我国现行《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)明确涉及民事法律责任的条款主要有 12 条,分为以下几个类别:
一是发行人、上市公司信息披露违法违规导致的相关主体民事赔
偿责任。责任主体涉及第六十九条的规定,发行人、上市公司;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员;保荐人、承销的证券公司;有过错的发行人、上市公司的控股股东、实际控制人;保荐人、承销的证券公司能够证明自己没有过错的除外。第一百七十三条规定的未勤勉尽责,为证券的发行、上市、交易等证券业务活动出具相关文件不符合真实、准确、完整性要求,给他人造成损失的证券服务机构,涉及证券机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、资信评估机构等主体。能够证明自己没有过错的除外。
二是市场主体违法交易类行为导致的民事赔偿责任。涉及第七十六条规定的内幕交易行为人民事赔偿责任;第七十七条规定的操纵市场行为人的民事赔偿责任。
三是证券业务机构及其从业人员不当行为导致的民事赔偿责任。涉及第七十九条规定的证券公司及其从业人员损害客户利益的欺诈行为给客户造成损失的;第一百七十一条规定的投资咨询机构及其从业人员的不当行为,给投资者造成损失的;第一百九十一条规定的证券公司在不当承销行为给投资者造成损失导致的;第二百一十条规定的证券公司违背客户真实意思给客户造成损失的。
四是发行人擅自发行证券,相关主体产生的民事法律责任。涉及第一百八十八条规定的未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行证券的;第一百九十条规定的证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的,给投资者造成损失的。
五是上市公司收购行为导致的民事赔偿责任。涉及第二百一十四
条规定的收购人或者收购人的控股股东,利用上市公司收购,损害被收购公司及其股东的合法权益的,给被收购公司及其股东造成损失的。
由于涉及民事赔偿责任的相关主体,在《证券法》的责任条款中均涉及了行政法律责任; 《证券法》第二百三十二条规定了同一违法行为涉及行政罚款、刑事罚金和民事赔偿责任的,财产不足以支付时,优先承担民事赔偿责任。
二、近年来我国证券法律责任实现情况
(一)近年来证监会行政执法情况
2017 年,证监会共作出行政处罚决定 237 件,与 2016 年相比增加了 7%,与 2015 年相比增加了 37%;作出市场禁入决定 25 件,与2016 年相比增加了 25%,与 2015 年相比增加了 127%。2017 年证监会全年行政处罚罚没款涉及 75. 66 亿元,较 2016 年 42. 01 亿元增长了 80%,涨幅较大。2018 年,证监会作出行政处罚决定 310 件,同比增长 38. 39%,罚没款金额 106.41 亿元,同比增长 42. 28%,市场禁入50 人,同比增长 13. 64%。
(二)近年来涉证券法律责任刑事判决案情况
搜索中国裁判文书网 2016 年 1 月 1 日至 2019 年 1 月 1 日公开的刑事裁判文书,涉及欺诈发行股票债券案件按仅有 1 起卢汉明欺诈发行债券案;违規披露、不披露重要信息罪案件仅有 1 起;内幕交易犯罪案件共 11 起;擅自设立金融机构罪案件共 3 起,均是涉及擅自设立商业银行;擅自发行股票、公司、企业债券罪案件共 4 起;操纵证券、期货市场案共涉及 5 起案件的判决或二审裁定;背信损害上市公司利
益罪共3起;没有涉及编造并传播证券虚假信息罪,编造并传播证券、期货交易虚假信息罪,伪造、变造股票、公司、企业债券罪的案件。
需要说明的是,中国裁判文书网的判决书公布的并不全面,例如2017 年 1 月 23 日,青岛市中级人民法院对被告人徐翔、王巍、竺勇操纵证券市场案进行一审宣判,青岛市中级人民法院官网微博对此进行披露,众多媒体也公开报道徐翔操纵证券市场案,但是徐翔案的刑事判决书并没有在中国裁判文书网上进行公开。
(三)近三年来证券民事判决案件情况
涉及证券相关民事纠纷案由众多,这其中大部分是同证券相关的合同纠纷。涉及多重法律责任的主要是证券欺诈责任纠纷,该类纠纷进一步细分为:证券内幕交易责任纠纷、操纵证券交易市场责任纠纷、证券虚假陈述责任纠纷、欺诈客户责任纠纷。
在中国裁判文书网搜索证券欺诈责任纠纷相关的民事判决书情况,涉及证券内幕交易责任民事纠纷判决共 12 起,涉及光大证券“乌龙指”事件内幕交易案引发的中小投资者维权事宜;操纵证券交易市场责任纠纷民事判决仅有 1 份,证券虚假陈述责任纠纷判决共 3610起,其中一审判决书 2063 份,二审判决书 1547 份,管辖法院涉及 21个省、市、自治区;涉及海润光伏科技股份有限公司(以下简称海润光伏公司)、北京无线天利移动信息技术股份有限公司(以下简称京天利公司)、江苏保千里视像科技集团股份有限公司(以下简称保千里公司)、东莞勤上光电股份有限公司(以下简称勤上光电公司)、上海大智慧股份有限公司(以下简称大智慧公司)、甘肃皇台酒业股份有
限公司(以下简称皇台酒业公司)、振兴生化股份有限公司(以下简称振兴生化公司)等上市公司虚假披露,由于受害投资者众多,法院针对每一位或部分共同起诉的投资者,出具一份判决,因此判决数量众多。欺诈客户责任纠纷的判决书 3 份。
三、我国证券领域多重法律责任实现情况分析
(一)从案件数量上来看,民事法律责任、刑事法律责任的实现情况远不及行政法律责任
信息披露违法违规、操纵市场和内幕交易三类案件一直是行政处罚的重点领域;行政追责的案件数量远远超过应当对应的民事赔偿和刑事追责案例。
根据证监会披露的 2017 年度监管执法情况来看,虚假陈述也就是信息披露违法违规、操纵市场、内幕交易三大类传统违法案件合计立案 203 件,占全部立案案件的 65%。2015 年、2016 年这三大类传统违法案件立案数量占比分别为 64%,63%。2018 年行政处罚情况来看,涉及信息披露违法类案件处罚56起,操纵市场类案件处罚38起,内幕交易类案件处罚87起;三类案件占2018年行政处罚案件的58%。同一时期,证券内幕交易责任民事纠纷判决 12 份,相关判决是中国证监会[2013] 59 号行政处罚决定书对光大证券公司 2013 年 8 月 16日“乌龙指”事件的行政追责之后,部分中小投资者提出的民事赔偿诉讼。操纵证券交易市场责任纠纷民事判决仅有 1 份,安徽省合肥市中级人民法院( 2018)皖 01 民初第 806 号民事判决书,驳回原告史丽华对被告安徽省凤形耐磨材料股份有限公司(以下简称凤形公司)
的诉讼请求。涉及证券虚假陈述责任纠纷的判决虽然较多,民事判决书份数的多少取决于提起诉讼的中小投资者数量的多少,中国证监会对上市公司虚假陈述的一份行政处罚决定书,可以引起许多份证券虚假陈述责任纠纷判决书。
(二)从时效性讲,民事法律责任、刑事法律责任的实现要远落后于行政法律责任
以海润光伏公司信息披露违法违规案件引发的行政处罚和证券虚假陈述民事赔偿诉讼为例,2015 年 10 月 22 日,江苏证监局作出[2015]5 号《行政处罚决定书》,认定对于海润光伏公司 2015 年 1 月23 日披露的《分配預告》和《分配提案》;海润光伏公司、紫金电子公司、九润管业公司、杨怀进、曹敏、任向东存在信息披露违法事实,江苏证监局依据《证券法》第一百九十三条第 1 款、第一百九十五条之规定,分别对海润光伏公司、紫金电子公司、杨怀进、九润管业公司、曹敏、任向东给予警告,并处以罚款等行政处罚措施。投资人颜斌基于海润光伏公司的信息披露违法违规行为给自己带来的损失,提起诉讼,江苏省高级人民法院作出终审判决( 2017)苏民终第 169 号的时间是 2017 年 11 月 15 日;距离江苏证监局作出行政处罚决定的时间 2015 年 10 月 22 日已近两年时间;距离江苏证监局 2015 年 2 月 13日对海润光伏公司正式立案调查时间已有两年十个月。
以江苏省南京市中级人民法院(2017)苏 01 刑初第 31 号刑事判决书认定的吴定昌操纵证券市场犯罪为例,吴定昌的犯罪行为发生于2009 年 5 月 18 日至 6 月 20 日;吴定昌于 2016 年 1 月 12 日向公安机
关投案,2017 年 9 月 26 日法院作出一审判决,未见同该案相对应的操纵证券市场民事赔偿案例。
(三)从联动性上看,行政法律责任同民事法律责任实现存在一定程度上脱节
1.内幕交易、操纵市场类行政处罚案件众多,对应的民事赔偿几乎没有
参照海润光伏公司证券虚假陈述责任纠纷诉讼结果晚于行政处罚两年左右来分析,证监会 2016 年共对 183 起案件作出行政处罚,作出行政处罚决定书 218 份,作为证监会稽查执法的重点领域内幕交易、操纵市场案件,进入民事诉讼领域,从中国裁判文书网 2016 年1 月 1 日至 2019 年 1 月 1 日期间的搜索结果来看数量为零。中国裁判文书网公布的证券内幕交易责任民事纠纷判决案件涉及的光大证券“乌龙指”事件的行政处罚决定书作出时间是 2013 年 11 月 1 日,相关民事案件终审判决的时间是 2017 年 2 月 10 日。查询期间唯一的操纵证券市场民事责任纠纷民事判决,当事人史丽华的诉讼请求,没有得到法院的支持,法院认为,中国证券监督管理委员会并未对操纵行为人操纵凤形股份股票进行认定并作出行政处罚决定书。史丽华提供的相关证据不足以认定凤形公司实施了操纵证券交易市场的侵权行为,不能认定凤形公司是操纵行为人;判决驳回了史丽华的诉讼请求。
2.行政处罚案件涉及的行政诉讼同投资者的民事赔偿诉讼管辖法院往往不一致
以光大证券“乌龙指”事件相关法律责任为例,证监会[2013] 59号行政处罚决定书,光大证券 ETF 内幕交易的其他直接责任人员杨剑波给予警告,并处以三十万元罚款;对光大证券股指期货内幕交易的其他直接责任人员杨剑波给予警告,并处以三十万元罚款。杨剑波对证监会行政处罚决定不服,向北京市第一中级人民法院,北京市高级人民法院提起一、二审行政诉讼,2015 年 5 月 4 日北京市高级人民法院作出( 2015)高行终字第 943 号行政判决书;吴联兴、王峥等人向光大证券提起内幕交易民事赔偿的诉讼的一、二审法院为上海市第二中级人民法院、上海市高级人民法院。
3.行政处罚同证券民事、刑事判决的执行法院不一致
证监会作出的行政处罚强制执行,由证监会的注册地北京市西城区人民法院管辖;证券民事、刑事判决所涉及的判决事项执行,一般由一审管辖法院执行。涉证券类案件民事、刑事审判,一审由中级人民法院管辖,与此相对应的执行也由中级人民法院管辖;以证券虚假陈述责任纠纷判决为例,2016 年 1 月 1 日至 2019 年 1 月 1 日三年共3610 起,其中一审判决书 2063 份,二审判决书 1547 份,管辖法院涉及 21 个省、市、自治区;如果要实现《证券法》第二百三十二条规定的民事赔偿责任优先使用原则,理论上需要北京市西城区人民法院向很多法院会商、协调。不过实践中,由于内幕交易案件、操纵市场案件涉及的民事赔偿纠纷几乎没有发生,证券虚假陈述的行政责任罚款数额比较少,对于北京市西城区人民法院来说,在执行过程中,也不需要协调外地法院对被执行人的财产状况进行调查。
四、发挥证券监管部门行政执法效能促进多重法律责任一体化实现
(一)证券行政法律责任实现对证券民事法律责任、刑事法律责任实现具有枢纽作用
1.证券监管部门的职能涵盖行政、民事和刑事法律责任的实现
证监会维护市场公开、公平、公正,维护投资者特别是中小投资者的合法利益,促进资本市场健康发展的职责要求,既包含通过行政执法维护市场秩序,也包含采取有力措施保护投资者利益;在证监会的内设机构中,除了同行政执法、行刑衔接相关的稽查部门、处罚部门,也有专门负责投资者权益保护的投保局。行政法律责任、民事法律责任和刑事法律责任的实现都是证监会的职责内容。
2.从证券民事、刑事法律责任的实现过程看,均受制于证券行政法律责任的实现
证监会在行政调查阶段取得的证据能够直接转换为刑事证据;公安机关、检察机关、司法机关在办理证券刑事案件过程中,证监会的行政认定意见,对于司法机关认定犯罪在司法实践中具有很关键的作用。证监会行政处罚决定书和涉证券的刑事裁判文书,是虚假陈述类证券民事赔偿案件法院立案的必备条件;目前没有针对操纵市场、内幕交易类案件证券民事诉讼相关的司法解释,从民事当事人证据收集能力的角度考虑,如果没有证监会的行政调查或者司法机关的认定,当事人很难掌握违法主体操纵市场、内幕交易的证据,胜诉概率不大;我国《证券法》条文中,涉及民事赔偿责任的相关主体,在证券法的
责任条款中均涉及了行政法律责任;行政法律责任的实现有助于民事法律责任的实现。证券行政和解案件中行政相对人缴纳的行政和解金可以用来弥补受害投资者的损失。因此,证券行政法律责任的实现效果制约、影响证券刑事法律责任和证券民事法律责任的实现效果。
3.从证券民事、行政和刑事责任的内容在某些方面存在重合
某些类型的行政处罚责任内容同刑事法律责任内容具有一致性,例如对于内幕交易违法行为,《证券法》第 202 条的对内幕交易行政违法行为的行政罚款同《刑法》第 180 条对内幕交易犯罪规定的罚金计算具有一致性。《刑法》第 64 条规定,对犯罪分子的违法所得,予以追缴或者责令退赔; 《证券法》规定的行政机关对违法所得的处理同《刑法》规定的司法机关对违法所得的处理具有一致性。《刑法》第37 条之一规定的有关因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪,给予职业禁止的刑事措施同《证券法》第二百三十二条规定的证券市场禁入有一定的重合。
《刑法》第六十四条规定,“对被害人的合法财产,应当及时返还。”在一些证券刑事犯罪中,犯罪人的违法所得往往来自被害人的合法财产,犯罪人的违法所得源自被害人的投资损失;尤其是交易型的操纵市场违法违规行为,犯罪人通过制造交易量、控制交易价格,误导投资者跟进买入、接盘,进而获利,具有欺诈的性质,操纵市场犯罪人所获利益来自跟进投资者的损失。《刑法》第 36 条规定的赔偿经济损失与民事优先原则,以及《证券法》第二百三十二条规定在财产不足支付的情形下,民事责任赔偿优先于罚款、罚金,涉及民事法
律责任实现的内容;证券民事法律责任的主要内容就是赔偿损失。
(二)提高对投资者权益保护的认识,落实民事法律责任优先原则
习近平同志强调,以人民为中心的发展思想,要体现在经济社会发展的各个环节。在中国资本市场,直接参与的个人投资者有 1.4 亿人,活跃证券账户 8000 多个;保护投资者的合法权益,使得因资本市场违法违规行为受害投资者的损失得到应有的赔偿,就是落实“以人民为中心”發展理念的最突出体现。保护投资者合法权益,需要证监会切实履行职责,维护资本市场的正常运行秩序,这是投资者合法权益得到保障的基础;需要证监会在投资者的合法权益受到损害时,积极作为,帮助投资者尽可能的挽回损失。对于广大投资者来说,参与投资资本市场,就是希望通过正当合法的投资获得合理的投资回报;只有千千万万投资者的参与,才能够实现资本市场的直接融资的功能,才能体现市场在资源配置中的基础性作用;因此保护投资者的合法利益不被侵害,让投资者愿意参与资本市场的投资,才能保证资本市场功能的实现,也才能够促进资本市场的健康发展。
从证券法律责任实现来说,优先保障证券民事法律责任实现,才是直接保障投资者的合法权益;行政法律责任实现、刑事法律责任实现都应该围绕着促进民事法律责任的实现为目标。从《证券法》和《刑法》的相关条文设置来看,民事法律责任在不同类型法律责任的承担阶段具有优先性;民事法律责任优先原则不仅是要体现在法律规定中,还要落实在具体的实践中;这就需要在行政执法和刑事司法过程中,
行政机关、公安司法部门、监察部门要更新执法理念,将民事责任优先原则落实到法律责任实现的每一个环节,自觉克服为办案而办案,片面追求结案数,不注重受害投资者实际获得感的机械执法理念。
(三)打破现行证券行政和解困境,以保护投资者合法权益为行政和解的出发点和落脚点
习近平同志在 2018 年中央经济工作会议上指出, “资本市场在金融运行中具有牵一发而动全身的作用,要通过深化改革,打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场……”有活力、有韧性如何体现,个人认为,就是要打造一个可以容错、纠错的资本市场,严格执法的同时给予市场每一个参与者以“活路”;逐利是资本的本性,可以容忍资本逐利,但不能容忍资本去伤害中小投资者的利益,尊重资本市场的规律,就是要尊重资本的逐利性,为资本的逐利划出红线,就是不能损害中小投资者的利益,损害了就要赔偿;只要能够及时、足额赔偿投资者的损失,保证不再犯错,监管者就可以保持一定的容忍度,可以让主动承认错误、弥补过失、消除损害的违法者留在市场之中。
证监会《行政和解试点实施办法》第六条规定“行政相对人涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为,中国证监会已经正式立案,且经过了必要调查程序,但案件事实或者法律关系尚难完全明确案件符合下列情形的,可以适用行政和解程序”。证监会调查环节无法查清案件事实,法律关系尚难以完全明确,根据《行政处罚法》第三十八条的规定,“违法事实不成立的,不得给予行政处罚。”无法给
予行政处罚,行政相对人当然没有意愿同行政机关进行和解。
《行政和解试点实施办法》第七条规定“不得进行行政和解的案件包括,一是行政相对人违法行为的事实清楚,证据充分,法律适用明确,依法应当给予行政处罚的;二是行政相对人涉嫌犯罪,依法应当移送司法机关处理的;三是中国证监会基于审慎监管原则认定不适宜和解的”。该条规定明显存在着为了行政处罚、追究刑事责任的执法理念,换句话说,就是案件事实清楚,能够予以进行行政处罚和移送公安机关追究行政责任的就没有必要进行行政和解,还是以追究行政法律责任和刑事法律责任为目标的行政执法;实际上即便追究行政法律责任,如果行政相对人积极赔偿投资者损失,减轻行政违法行为的社会影响,依据行政处罚法的规定也可以减轻处罚的,如果弥补了受害投资者的损失,社会危害较轻,也可以认为不够成犯罪的。
《行政和解试点实施办法》适用的前提和出发点,从条文本身来看,更像是为了减轻行政机关的调查负担,同弥补受害投资者的损失没有直接关系;虽然该办法也规定了行政和解金经适格投资者申请,可以用来弥补投资者损失,但其忽略了行政和解的前提导致了行政和解案件可能不会存在。当然,不可忽视的一点顾虑是,如果涉及行政相对人违法事实清楚,申请行政和解,证监会同意和解,证监会的相关执法人员是否构成渎职行为,是否当罚而不罚;这就是前文提到了民事法律责任优先实现原则不仅贯彻在行政执法环节、刑事司法环节也要落实在法律监督环节;一个有活力、有韧性的资本市场,应当是一个开放、包容的市场,只要能够及时弥补投资者的损失,消除或减轻
违法行为的社会危害,就可以进行和解,不仅涉及行政执法部门,也涉及司法机关和法律监督部门;进一步说,如果能够通过行政和解的方式及时弥补受害投资者的损失,消除或减轻违法行为的社会危害,而不予行政和解,监察部门应当对执法部门进行问责。
应当积极追求将行政和解结案作为证监会稽查执法案件的主要方式,不简单追求惩罚多少违法违规人员、罚多少款,还要考量行政执法给受害投资者挽回多少损失;证券监管部门也可以建立行政和解的示范性案例,明确行政和解的和解金支付标准,不同案件赔偿受害投资者标准。通过行政执法,在实现行政法律责任的过程中,一体化解决违法违规行为民事法律责任实现问题;实现行政法律责任实现和民事法律责任实现机制的整合。
(四)改进先行赔付制度,创新行政支持方式,打造中国特色的证券集团诉讼制度
1.民事法律责任是资本市场违法违规成本的重要体现
习近平同志在第十九届中共中央政治局第十三次集体学习时强调,“要解决金融领域特别是资本市场违法违规成本过低问题。”全国人大代表们也多次提议提高欺诈发行、上市公司信息披露违法违规行为罚款数额,认为,现行《证券法》第一百八十九条规定的,对欺诈发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款;已经发行证券的,处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款;第一百九十三条规定的,对上市公司处以三十万元以上六十万元
以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款;罚款数额过低。还有代表提议,应当提高欺诈发行、上市公司信息披露违法违规行为的刑事法律责任,提至无期徒刑甚至死刑。
资本市场违法违规行为成本,对应的就是证券法律责任;证券法律责任具有多重性,不仅仅是行政法律责任、刑事法律责任还包括民事法律责任;部分人大代表的观点仅仅看到行政法律责任、刑事法律责任一方面,而忽视了民事法律责任。2017 年度美国证监会收缴不当得利 29 億美元,罚款 8.32 亿美元;为投资者追回损失 10.7 亿美元。2018 年度美国联邦法院受理了 441 起新的证券集团诉讼,351 起案件结案;案件平均和解金额 6900 万美元,最大一笔和解金额来自巴西国家石油公司的 30 亿美元,案件和解金额的中位数是 1300 万美元,2018 年证券集团诉讼案件和解赔偿金共计超过 240 亿美元。证券集团诉讼弥补投资者的损失,给资本市场违法违规主体带来的成本远远超过美国证监会的执法行动。对比美国的经验,我国在证券民事法律责任实现方面远远落后;这也同长期以来我们片面注重行政法律责任和刑事法律责任的实现,忽视民事法律责任实现有关;证监会行政处罚同受害投资者民事赔偿诉讼联动性不足,诉讼周期漫长,法院执行效果难以保障。
2.现行的“先行赔付”制度法律依据不足
现行的“先行赔付”制度依据的是证监会的业务准则;行政业务准则本质是一种业务指导,本身并不具有强制力,但是由于业务准则同
行政许可挂钩,行政相对人为了获得行政许可又不得不遵循业务准则的要求。保荐人的“先行赔付”是通过自身承诺和声明的方式进行的,对于承诺人来说是一种债务;如果承诺人不进行“先行赔付”,证监会作为行政主管部门并没有任何强制性权力要求保荐人进行“先行赔付”。“先行赔付”仅存在于首次公开发行证券阶段,且先行赔付的主体被限定为保荐人,该制度没有体现证券发行相关责任主体的权利义务一致性,发行人是欺诈发行的责任主体,保荐人只是因为不当履职行为而承担连带赔偿责任;而且保荐人承担,是保荐机构承担,又不是保荐代表人或者从事相关保荐业务的从业人员承担,容易引发保荐人的业务人员同发行人串通造假,诱发道德风险。从保荐人角度来说,越是大型证券公司首次公开发行证券业务量越大,承担先行赔付的风险也越高;动辄几亿元的先行赔付金,对于保荐人来说同其因保荐业务产生的收入不成比例。对于先行赔付的主体应当增加发行人的控股股东、实际控制人,他们才是欺诈发行的最大获益者。
先行赔付,是因承诺而产生的债务,属于民事法律关系,证监会要求先行赔付承诺人进行先行赔付的没有法律上的依据,应将其同行政和解制度结合起来;将先行赔付作为行政和解的条件之一,鼓励违法行为人积极赔偿投资者的损失。同时先行赔付制度应同民事诉讼结合起来,因为涉及众多受害投资者的利益,如果触及先行赔付的条件,承诺人不积极履行,可以申请管辖法院“先于执行”。
3.强化行政执法支持投资者索赔职责,依托中证中小投资者服务中心有限责任公司(简称中证投资服务中心),推进证券集团诉讼制
度
美国投资人可以对违反证券法律的行为通过私人诉讼的形式要求违法行为主体进行赔偿,诉讼形式包括单一诉讼、共同诉讼和集团诉讼等形式,其中《美国联邦民事诉讼规则》第 23 条规定的集团诉讼,在投资者证券民事赔偿领域的运用很充分,并催生了一批专业的证券集团律师诉讼律师事务所。近年来,在美国上市的中国概念股上市公司屡遭投资人证券集团诉讼,例如,北京红黄蓝幼儿园虐童事件发生后,在美上市的红黄蓝教育被集体诉讼。所谓集团诉讼,是指在涉及多数人纠纷的诉讼中,法律将多数人一方拟制成一个临时诉讼“集团”,并规定由该“集团”代表人代表“集团”全体成员进行诉讼的诉讼方式。集团诉讼不同于共同诉讼,共同诉讼的同类诉讼的合并;也不同于公益诉讼,集团诉讼是为了“集团”的利益,有其相对固定的团体范围,公益诉讼的代表公益一方指向的是不特定的多数人。集团诉讼突出特点是有利于降低集团中单个成员的诉讼成本,有利于激励诉讼代表人的积极作為。《美国联邦民事诉讼规则》赋予了法院在集团诉讼中更多的权力,对集团诉讼代表人进行监督,以防止代表人在诉讼中谋取个人私利;是否属于集团诉讼由法院来裁定;由法院的裁定来定义“集团”、集团成员和集团的诉讼请求、争议事项、抗辩事由;法院将以平实易懂的语言通知每一集团成员,并告知集团成员退出的时间和方式,除非集团成员按照规定的时间和方式提出声明,否则不被视为退出;集团律师必须符合一定的条件并由法院指定最能代表集团利益的候选人;集团诉讼的和解、撤诉等必须经过法院批准。根
据美国国家经济研究协会经济咨询公司《2018 年证券集团诉讼最新趋势报告》的统计,2018 年度美国联邦法院受理了 441 起新的证券集团诉讼,创 2000 年互联网崩盘以来的新高;351 起案件结案;案件平均和解金额 6900 万美元,最大一笔和解金额来自巴西国家石油公司的 30 亿美元和解金,案件和解金额的中位数是 1300 万美元,原告的律师费及其他费用共计 7.9 亿美元。从弥补投资者损失的金额来看,美国证券集团诉讼弥补投资者损失的效果甚至要强于美国证监会。
中证投资者服务中心是于 2014 年 12 月注册成立的证券金融类机构,归属中国证监会直接管理;中证投资者服务中心设有维权部,主要职能是为中小投资者自主维权提供代理权征集服务;为合法权益受损害的中小投资者提供公益性法律支持;为维护中小投资者合法权益以股东身份提起诉讼。刘斌、陈洲洋、顾伟军、喻会会、卢淑萍、杨均、徐爱国、庄健、范建国、蒋晚秋、周岑、赵峻、何伟及周继冉分别起诉被告鲜言、恽燕桦及匹凸匹金融信息服务(上海)股份有限公司(以下简称匹凸匹公司)证券虚假陈述责任纠纷案件,上海市第一中级人民法院于 2016 年 7 月 20 日及 2016 年 8 月 1 日分别立案后,于 2016 年 9 月 19 日裁定将除刘斌外其余原告起诉的案件并案处理;原告方由中证中小投资者服务中心总经理徐明及中华全国律师协会副会长吕红兵代理;2017 年 5 月 18 日,上海市第一中级人民法院作出( 2016)沪 01 民初第 166 号民事判决书,判决被告鲜言赔偿原告方的投资损失,共计 233 万余元;被告匹凸匹公司及恽燕桦对被告鲜言的上述赔偿责任承担连带责任。该案系全国首例证券支持诉讼,即首
次由证券金融类公益机构——中证投资者服务中心支持投资者代理中小投资者向上市公司及其实际控制人提起证券赔偿诉讼;该案是共同诉讼,法院并案处理,同集团诉讼有一定的差别。
上海金融法院已经成立,已经拥有专业化的审判队伍,中证投资服务中心也有着成功代理中小投资维权的案列,对于证券集团诉讼是否可以引进我国法律体系,应该不是理论层面探讨问题,而是操作层面的问题。中证投资者服务中心作为证监会直接管理的单位,应当密切同行政执法部门的合作,不一定等到行政处罚决定书做完之后再提起集团诉讼,证监会稽查执法部门在调查期间,只要有了一定线索了,在移送行政处罚委进行处罚的同时,就可以将涉嫌违法事实通报中证投资者服务中心,推动集团诉给资本市场违法违规主体营造强大的压力。证监会稽查执法部门也可以将推动提起证券集团诉讼为手段,督促行政相对人和解。即便到了刑事司法阶段,刑事法律责任的追究并不能免除民事法律责任的承担,证券集团民事诉讼同证券刑事司法程序并不冲突,刑事司法机关应当将犯罪嫌疑人是否积极赔偿投资者损失,作为从轻减轻的量刑情节,认罪认罚更得认赔。
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