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本科生毕业论文(设计)
题 目:_论合同诈骗的法律适用
院 (系):___________
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论文(设计)题目 论卖淫嫖娼的法律适用
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年 月 日
论卖淫嫖娼的法律适用
摘 要
卖淫嫖娼是社会中的丑恶现象,不仅伤风败俗,也对身体健康没有好处,损害社会主义精神文明的建设进程。我国查禁卖淫嫖娼的活动一直没有停止,为了肃清危害社会的毒虫,我国一直采取各种措施完成这项长期任务。本文就卖淫嫖娼的相关分析和一般卖淫嫖娼行为的违法性及法律适用问题以及几种卖淫嫖娼行为转化为犯罪的法律适用问题进行了论述,希望能为共同探讨这方面的问题,提供一点借鉴。
[关键词] 卖淫嫖娼 违法 法律适用
目 录
TOC \o "1-3" \h \z \u 一、对卖淫嫖娼行为的相关分析 1
(一)卖淫嫖娼行为鉴定 1
(二)卖淫嫖娼行为的构成 1
1、卖淫嫖娼行为的客体。 2
2、卖淫嫖娼行为的客观方面。 2
3、卖淫嫖娼行为的主体。 2
4、卖淫嫖娼行为的主观方面。 3
(三)卖淫嫖娼行为的实质 3
二、一般卖淫嫖娼行为的违法性及法律适用问题 4
(一)一般卖淫嫖娼行为的违法性 4
(二)一般卖淫嫖娼行为应负的责任及法律适用问题 4
三、卖淫嫖娼行为转化为犯罪的法律适用问题 5
(一)转化为强奸罪的情形及法律适用 5
(二)转化为嫖宿幼女罪的情形及法律适用 6
(三)转化为传播性病罪的情形及法律适用 6
(四)转化为组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的情形及法律适用 7
(五)转化为制作、贩卖、传播淫秽物品罪的情形及法律适用 8
总 结 9
参考文献 10
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论卖淫嫖娼的法律适用
一、对卖淫嫖娼行为的相关分析
(一)卖淫嫖娼行为鉴定
卖淫嫖娼的含义是,不特定的异性或者同性主体之间,以金钱、财物为媒介发生性关系(不包括推油等按摩服务)(包括口淫、手淫、鸡奸等)的行为。卖淫嫖娼行为的认定依据是有多种,但只要双方主体之间主观意思已成一致,就认为是形成了此行为,包括谈价、给钱给物或以上条件已具备,只是还没有完成性交的各种情形。
李云:《论卖淫嫖娼的现状》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2008年第4期
对卖淫嫖娼行为的处罚由公安机关实施,而且必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当,严禁以罚款代替刑罚、劳动教养、收容教育和行政拘留。公安机关对卖淫嫖娼人员进行处理时,按照以下量罚基准执行:对卖淫嫖娼者,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;对具有已满14周岁不满16周岁的人卖淫嫖娼、已满16周岁不满18周岁的人初次卖淫嫖娼、因生活所迫初次卖淫等属于“情节较轻”的,处5日以下拘留或者500元以下罚款;对卖淫嫖娼人员,除给予治安管理处罚外,可以依法予以收容教育;对具有已满16周岁不满18周岁人员多次卖淫嫖娼、18周岁以上人员卖淫嫖娼2次以上等情形之一的,应当依法收容教育;因卖淫嫖娼被公安机关处理后又卖淫嫖娼的,实行劳动教养,并由公安机关处5000元以下罚款。
张超
张超:《论卖淫嫖娼的现状及对策》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2006年第2期
(二)卖淫嫖娼行为的构成
卖淫嫖娼行为是一种违反治安管理行为。根据违反治安管理行为构成的一般理论,所谓卖淫嫖娼行为的构成,就是指决定卖淫嫖娼行为构成违反治安管理行为所必需的全部主、客观要件的总和。通常包括卖淫嫖娼行为的客体、客观方面、主体和主观方面等四个要件。
1、卖淫嫖娼行为的客体。
客体能够决定一种行为的性质,卖淫嫖娼行为的违法性质就是其客体决定的。卖淫嫖娼行为的客体,就是这种行为所侵犯的一种社会关系,是为法律所保护而为卖淫嫖娼行为所侵犯的社会关系即我国社会的管理秩序和公民的人身权利。
王刚:《论卖淫嫖娼的现状及对策》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2004年第2期客体是一种行为构成违法犯罪的必备要件之一,因此卖淫嫖娼行为的客体就是卖淫嫖娼构成一种违反治安管理行为的违法行为的必备要件之一。其这里的社会管理秩序,包括社会风化管理秩序在内的所有秩序。同时这里的人身权利就是包括公民的人身自由权和身体健康权在内的一切人身方面的权利。
王刚:《论卖淫嫖娼的现状及对策》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2004年第2期
2、卖淫嫖娼行为的客观方面。
客观方面就是一种行为作为违法犯罪行为的客观外在表现,因此卖淫嫖娼行为的客观方面就是指卖淫嫖娼这种违法行为的客观外在表现,一般情况下包括危害行为、危害后果、行为的方法、时间、地点等内容。这些内容里有的是必要要件即必须具有的条件,有的是选择要件即可有可无的条件,这里的危害行为就是卖淫嫖娼行为构成中的必要要件;危害后果、行为的方法、时间、地点是卖淫嫖娼行为客观方面的选择要件。具体则表现为卖淫妇女与嫖客之间的结识或勾引、讨价还价、支付金钱或财物、发生口淫、手淫、性交以及与此有关的行为。
3、卖淫嫖娼行为的主体。
卖淫嫖娼行为的主体,就是参加卖淫嫖娼行为的主角,实施卖淫或者嫖娼行为应当承担法律责任的人。卖淫嫖娼行为的主体一方是卖淫行为人,一方面是嫖娼行为人。前者就是指以收受或者约定收受金钱财物等为报酬而与不特定的人进行性交及于此有关行为的人;后者就是以支付金钱财物等报酬为代价与卖淫者发生性交行为的人。
涂国江:《嫖娼过程中限制他人人身自由应如何定性》,载《检察实践》2004年第4期卖淫嫖娼行为的主体要求必须是不特定的男女,因为这样才能将因卖淫嫖娼发生的性行为与其他性行为区别开来,特别是使之与合法的或者有特定关系的性行为区别开来,保护公民的合法权益,避免打击处理错误或扩大化。
涂国江:《嫖娼过程中限制他人人身自由应如何定性》,载《检察实践》2004年第4期
4、卖淫嫖娼行为的主观方面。
主观方面就是主体对违法犯罪及结果所持的主观心态,因此卖淫嫖娼行为的主观方面,就是指卖淫嫖娼行为主体对自己的行为及其危害结果所持的心理态度。包括过错(即故意)、目的和动机。其中过错是反应卖淫嫖娼行为是否为自愿并当然构成违法行为的必须要件;其他的,如目的、动机等是卖淫嫖娼行为构成的选择要件。动机一般不作为卖淫嫖娼行为主观构成要件因此一般不影响行为的定性,但是对量刑方面会有影响。主观故意是卖淫嫖娼行为的必要构成要件,而且均只能由故意构成,且为直接故意。如果有一方或双方因别的原因必须发生性交及于此相关的行为,就有可能发生行为性质的转化。
(三)卖淫嫖娼行为的实质
一般情况下大家都遵循着老祖宗流传下来的规矩,先爱后婚,性秩序有不可逾越的雷池,在婚姻合法成立的家庭中进行合法的性生活、生育和传宗接代,这已经成为一种生活定式,谁打破这种常规,那就要受到谴责,在法制不断完善的今天还会对严重的不轨行为进行法律制裁。但现代社会的不断发展,物欲横流的社会观念冲击着以往一切被人们认为是美好的情感,如爱情、自尊、人格完整这样一些精神事物。在经过越来越现实的社会价值观冲击之后,很多人都会认为性与爱是独立存在的事情性与爱是可以分离的,只要达到自己的目的,利用一下性这种神秘的工具是没有什么不可以的。如强奸就是性与爱的是一种分离,还有性贿赂、卖淫嫖娼等。很多中西方学者都分析研究过这种性与爱的分离,其实最难界定的就是爱与性相脱离是否合法、合理的问题。追根溯源,卖淫嫖娼的实质就是在这种活动过程中所必须或必然产生的灵肉分离的问题。
二、一般卖淫嫖娼行为的违法性及法律适用问题
(一)一般卖淫嫖娼行为的违法性
卖淫嫖娼就其定义而言,是指“不特定”的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。不特定男女双方之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为是卖淫嫖娼行为的行为构成要件。据公安部门统计,2005年全国查处卖淫嫖娼人员21281人次,到2008年突破9.8万。从2005年到2008年,累计查处59万人次。
郑晓伟:《设嫖娼圈套,四警察“创收”20万》,载《法律与生活》2001年第12期到2009年增加到35万人次。2009年1—5月,全国共查处23.3万人次。据权威书据分析,2005年前后的“查处率”是35%——40%之间。而据人民大学潘绥铭教授的问卷调查,有过卖淫嫖娼行为的人,至少会在官方数字的12倍以上。我们可以从数字上看出,卖淫嫖娼决非是“沉渣泛起”,而是达到了惊人的程度。卖淫嫖娼败坏社会风气,危害社会治安秩序,传播性病,危害人民健康,是新中国早已绝迹而又在二十世纪七十年代重新出现的丑恶现象之一。
郑晓伟:《设嫖娼圈套,四警察“创收”20万》,载《法律与生活》2001年第12期
(二)一般卖淫嫖娼行为应负的责任及法律适用问题
《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定:“卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百一、卖淫、嫖娼行为,有下列情形之一的,属于违反《治安管理处罚法》第六十六条第一款“情节较轻”的情形:1、已谈妥价格或者给付金钱等财物,尚未发生性关系的;2、初次卖淫、嫖娼行为,认错态度好,表示悔改且具有其他特殊原因的;3、其他情节较轻情形的。
本文认为卖淫嫖娼不是一朝一夕的事情,我们对他们的处罚要体现人道主义原则,该承担多大罪的承担多大罪,不能因此完全否定一个人,在实行处罚时我们可以推出行政处罚裁量标准。该标准遵循处罚相当原则,对自由裁量的空间进行理性分割,将违法行为分为几个档次,每个档次给予不同的处罚,并根据违法者的行为性质、情节、社会危害性、悔过态度等处以相对合理的处罚种类和处罚程度。这样,对教育违法之人和体现法律的权威性都有好处。
岑德森. 社会治安综合治理概要[ M] . 南宁:广西人民出版社 ,1991.
岑德森. 社会治安综合治理概要[ M] . 南宁:广西人民出版社 ,1991.
三、卖淫嫖娼行为转化为犯罪的法律适用问题
(一)转化为强奸罪的情形及法律适用
强奸罪,是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为,或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。刑法第二百三十六条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系(不包括推油等按摩服务)(包括口淫、手淫、鸡奸等)的行为。由此可见,强奸罪符合犯罪的构成,属于犯罪的范畴,而卖淫嫖娼行为是一种违反治安管理行为,只是一种违法行为,要想转化成强奸罪,就要符合强奸罪的犯罪构成。一般情况下卖淫嫖娼的双方都是出于自愿的,不会发生强奸的情况,但是如果情况发生变化,如卖淫者不愿意与其发生性关系了,而嫖娼者使用了暴力使卖淫者服从,并发生了关系,就可能转化为强奸罪。如案例:张某与李某经营一休闲场所,两人强迫新来的服务员小王卖淫,但王不肯。一日,嫖客周某到该场所嫖娼,张某收取了周某嫖资200元后,让小王接客。在包厢中,小王向周某言明自己不卖淫,是被老板强迫的,拒绝与周某发生性行为。周某即使用暴力使其没有反抗能力,遂与小王发生了性行为。事后,小王向公安机关报案而案发。
刘建昌:《论卖淫嫖娼行为的构成与认定》,载《政法学刊》2001年第3期本案中的情形完全符合强奸罪的犯罪构成,本是怀着嫖娼之心即嫖娼故意的周某,后来的心态已转化为强奸故意,因为他违背了妇女的意志。还有一种情况就是,本来卖淫者愿意与嫖娼者发生性关系,但是,在还没发生关系的时候,突然心里发生变化,或者发生意外,使其不愿意再自愿发生关系,但是嫖娼者还是强迫其提供服务的,也认为是强奸罪。
刘建昌:《论卖淫嫖娼行为的构成与认定》,载《政法学刊》2001年第3期
刑法第二百三十六条规定了强奸罪的处罚,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;
(三)在公共场所当众强奸妇女的;
(四)二人以上轮奸的;中国刑事辩护网提供
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
卖淫嫖娼转化为强奸罪之后就适用强奸罪的刑法规定。
(二)转化为嫖宿幼女罪的情形及法律适用
嫖宿幼女罪,是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为,这种行为伤害的是幼女的身心健康和破坏的是社会风化管理秩序。卖淫嫖娼转化为嫖宿幼女行为首先要满足犯罪对象的特殊对象,不仅特殊在其是不满十四周岁的幼女,而且特殊在其为卖淫的幼女,如果行为人以欺骗手段对非卖淫的幼女实施奸淫行为的,则构成强奸罪。因此如果嫖宿者嫖宿是的是不满十四周岁的卖淫女则构成嫖宿幼女罪,而不单单是嫖娼行为。
周良沱:《“娱乐场所100%使用安全套”的犯罪学思考》载《犯罪研究》
依刑法360条第二款之规定,嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。当卖淫嫖娼行为转化为嫖宿幼女罪的时候,则适用本条的规定处理。
(三)转化为传播性病罪的情形及法律适用
传播性病罪,是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而又卖淫、嫖娼的行为。在客体上,本罪侵犯的客体是双重客体,即他人的身体健康和社会治安治理秩序。而卖淫、嫖娼是行为人为了赚取钱财或满足自己的性欲,是国家法律严肃禁止的行为。
张文清. 中国治安管理通论[M]. 北京:警官教育出版社,1993.但是传播性病罪的行为人是为了报复社会或其它恶意目的,置国家法律于不顾,仍旧进行卖淫、嫖娼活动,严重扰乱社会秩序。行为人在明知自己患有梅毒、淋病等严重性病的情况下,仍旧进行卖淫、嫖娼活动,其行为将直接传播性病,对他人的身体健康造成危害。本罪的主体上要求是已满十六周岁、具有刑事责任能力,且患有梅毒、淋病等严重性病的特殊主体,且本罪是行为犯,只要行为人在明知自己患有严重性病的情况下,故意实施了卖淫、嫖娼行为,即构成犯罪。至于实际上是否已造成将性病传染给他人的结果,不影响本罪的成立。当然,假如行为人的卖淫嫖娼行为确已引起他人染上性病的后果,可以作为量刑的情节予以考虑。因此卖淫嫖娼者若是这样的特殊主体,即使符合卖淫嫖娼的犯罪构成,也只能构成传播性病罪。但本罪还要求明知自己患有性病,如果行为人确实不知道自己患有严重性病而卖淫、嫖娼的,则不认为构成犯罪。
高铭暄:《马克昌《刑法学》,高等教育出版社,2004
张文清. 中国治安管理通论[M]. 北京:警官教育出版社,1993.
高铭暄:《马克昌《刑法学》,高等教育出版社,2004
刑法第360条第一款规定,明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。卖淫嫖娼者犯此罪则适用此条的规定。
(四)转化为组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的情形及法律适用
在刑法第八节的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中,刑法分两个条文来规定的,第358条的组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪和359条的引诱、容留、介绍卖淫罪,其实这是三个罪名即组织卖淫罪、强迫卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪。卖淫嫖娼行为转化为以上罪名,要符合以上罪名的构成。
王锴:《论卖淫嫖娼的认定》,载《江西公安专科学校学报》2006年第1期
王锴:《论卖淫嫖娼的认定》,载《江西公安专科学校学报》2006年第1期
若转化成组织卖淫罪,则要表现出使用招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。卖淫者或者嫖娼者都可能发展为组织者。
李金莲:《新中国建立以来云南省对娼妓现象的取缔改造》,载《昆明理工大学学报》(社会科学版)2005年第1期
李金莲:《新中国建立以来云南省对娼妓现象的取缔改造》,载《昆明理工大学学报》(社会科学版)2005年第1期
若转化成强迫卖淫罪,则是要以暴力、胁迫或者其他手段,迫使他人卖淫。关于用何种方法强迫他人卖淫,法律上没有限制,实践中主要用暴力、胁迫的方法,如采用对他人殴打、虐待、捆绑或以实施杀害、伤害、揭发隐私、断绝生活来源相威胁,或利用他人走投无路的情况下采用挟持的方法迫使他人卖淫。如果仅仅是采用物质引诱、暗示、鼓动他人卖淫,没有违背他人意志的,不能构成本罪。
刑法第358条规定,组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
(一)组织他人卖淫,情节严重的;
(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;
(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;
(四)强奸后迫使卖淫的;
(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。
有前款所列情形之一,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
引诱、容留、介绍卖淫罪是指以金钱、物质或者其他利益为手段,诱使他人卖淫,或者为他人卖淫提供场所,或者为卖淫的人与嫖客牵线搭桥的行为。如果卖淫嫖娼行为转化为本罪,就要客观方面表现为引诱、容留、介绍他人卖淫的行为,因此这是一种促使卖淫嫖娼活动泛滥的行为,而不是直接的卖淫嫖娼者。
储槐植等译《美国模范刑法典》,北京大学出版社1987年版
储槐植等译《美国模范刑法典》,北京大学出版社1987年版
刑法359条规定,引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
(五)转化为制作、贩卖、传播淫秽物品罪的情形及法律适用
第九节的制作、贩卖、传播淫秽物品罪包括制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。前者指以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。
陈兴良著《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版其中淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片、音频及其他淫秽物品。后者指以传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品为表现形式,扰乱国家对淫秽物品的管理秩序,危害广大人民特别是青少年的身心健康,必须坚决依法打击。该罪不必出于牟利目的,使传播淫秽物品犯罪不论主观是否存在牟利,都将受到刑罚的处罚。本罪的传播方式包括播放、出借、运输、携带、展览、发表等。卖淫嫖娼者也可能会使用这些淫秽物品,但是主要的行为还是卖淫或嫖娼,因此不以本罪论。
陈兴良著《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版
刑法363条规定,以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
李娜
李娜:《论卖淫嫖娼》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2009年第12期
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的,依照第二款的规定从重处罚。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚。
总 结
卖淫嫖娼现象危害社会,违反法律规定,还可能诱发其他的犯罪,是个社会的毒瘤,应该采取各种措施,加以制止和消除。但是这种现象的出现不是一个方面的原因,因此还要因势利导,发掘深层次原因,争取用最好的办法,解决问题,而且留下最少的隐患。相信,在社会主义不断发展过程中,会逐渐解决这种问题。
参考文献
[1]储槐植等译《美国模范刑法典》,北京大学出版社1987年版
[2]陈兴良著《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版
[3]高铭暄.马克昌《刑法学》.高等教育出版社,2004
[4]王锴:《论卖淫嫖娼的认定》,载《江西公安专科学校学报》2006年第1期
[5]李金莲:《新中国建立以来云南省对娼妓现象的取缔改造》,载《昆明理工大学学报》(社会科学版)2005年第1期
[6]周良沱:《“娱乐场所100%使用安全套”的犯罪学思考》载《犯罪研究》
[7]张文清. 中国治安管理通论[M]. 北京:警官教育出版社,1993.
[8]岑德森. 社会治安综合治理概要[ M] . 南宁:广西人民出版社 ,1991.
[9]刘建昌:《论卖淫嫖娼行为的构成与认定》,载《政法学刊》2001年第3期
[10]郑晓伟:《设嫖娼圈套,四警察“创收”20万》,载《法律与生活》2001年第12期
[11]涂国江:《嫖娼过程中限制他人人身自由应如何定性》,载《检察实践》2004
年第4期
[12]王刚:《论卖淫嫖娼的现状及对策》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2004年第2期
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