单位文秘网 2020-11-14 09:46:35 点击: 次
欧洲的宪法法院与日本的宪法法院
构思
战后引入日本的违宪审查制度极不活 跃,日本最高法院并未充分履行其“宪法守 护人”的职责,这一点是能够得到多数人认 同的。日本最高法院几乎没有在解决人权问 题和承认新的人权方面对立法部门和行政 部门起到任何指导作用,对于宪法第九条长 期采取的是可将其称之为司法拒决的消极 主义的态度,基于这样的状况,有必要进行 一些改革的呼声便自然高涨起来。
就最高法院的改革,人们已提出各种构 想,主要有:对于法令违宪不能拘泥于是非 黑白两者必取其一的判断手法, 而可以考虑
从技术方面的改进着手,如开发和活用适用 违宪和合宪限定解释等更为有弹性的宪法 判断方法;改变法官的选任程序,在由内阁 任命之前通过专门设立的由专家组成的咨 询委员会;改变法官结构提高学者和女性的 比率;或是进行人事方面的改革,采用年轻 人才降低法官的平均年龄, 甚至考虑进行有 待修改宪法的根本性制度改革。
现在最受大家关注的是,能不能将在欧 洲已成为主流的宪法法院引入日本。有关这 个建议,原最高法院法官伊藤正已的倡导 [①]和读卖宪法修正草案[②]很有名。但对 这一点,怀疑将德国型的宪法法院移接到日 本的司法制度中能否顺利地运作下去、 主张
必须要考虑到建构制度的社会背景和司法 传统、法官素质的谨慎论[③],以及认为在 日本、法院的活动哪怕是积极起来,在保障 人权方面也不能寄予太大希望,相反也许只 会通过积极的合宪判断来完成其维护制度 之作用的戒备观[④]仍根深蒂固。宪法法院 的设立,还需要程序上的宪法修正,这也被 看作是对改革产生踌躇的重要原因。
于是,现在附随性违宪审查制度的大致 框架没有改变,不过、作为能够使最高法院 迅速而积极地行使违宪审查权的手段, 法院
正在讨论是否有必要引进一种制度, 通过法
院的裁量来限制上诉[⑤].这种提案产生的 原因是由于最局法院将违宪审查积极度不
够归结于负担过重,希望能够通过此提案来 减轻最高法院的负担,使最高法院集中精力 解决宪法问题。在这种情况下,最高法院便 能维持其司法法院的性质。与之相类似的还 包括建议最高法院采取德国式具体规范制 度的提案[⑥].同样从减轻负担和部门分化 的角度出发、也有一种提案认为,可以在最 高法院中设立专门解决宪法问题的部门, 使
这一特别部门单独进行宪法审判。[⑦]这种 提案与宪法法院构思的区别在于,它并未使 宪法审判机关从最局法院中完全地分离和 独立出来,而仅仅只是进行内部组织的改革。
这大概与在联邦法院内设立宪法审判专门 机构的瑞士宪法审判制度较为接近。
笔者曾在一个以司法制度改革为主题 的集会中提出过一个构想,建议能否在借鉴 德国战后司法改革经验的同时,“即使是为 了唤醒国民对司法民主化的关注也好, 能否
尝试创设一个可以承担宪法价值的新的司 法机关”[⑧].笔者直到现在也没有收回这 一建议的打算,因为目前我们仍然应该从德 国等欧洲各国的宪法审判制度中学习大量
的东西。不过,就读卖宪法修正草案中的宪 法法院构思而言,尽管其表面上似乎是在模 仿欧洲各国的宪法法院, 但在精神和理念方 面实则与之存在很大隔阂。或者说它只是德 国宪法法院制度的照搬照抄, 难以成为一个 能够承担宪法价值的新的司法机关。 读卖宪
法修正草案因提出了德国式的宪法法院构 思而遭到抵触,原因就在于日本并不十分了 解宪法法院原本究竟是什么、 它以那些历史 事件为背景、它的设立是基于一些怎样的理 念。现在提及宪法法院,居然还有一种图式 化的理解正大行其道,以为它的本质只是抽 象性违宪审查,它的功能只是与人权保障相 对立意义上的宪法保障。
本文试图在抽出并 且更正宪法法院本质的同时,以读卖宪法修 正草案中的宪法法院构思为批判材料, 论述
日本应从欧洲的宪法法院学习哪些东西。
二、作为新宪法价值承担者的宪法法院 欧洲宪法法院的兴盛及其理由 由特定司法机关对违宪审查权进行垄 断行使的所谓集中型宪法审查制度,始于 1920年的澳大利亚。如果将其作为第一波,
意大利、德国作为第二波,那么从七十年代 中叶开始,以欧洲为中心兴起了第三次浪潮, 希腊、西班牙、葡萄牙、比利时等国家纷纷 开始着手建立一种拥有宪法审判权的新的 特别法院。法国1953年曾有过实施事前的 抽象性规范统制的宪法院, 但以认同议会少 数派上诉权的1974年制度改革为契机,宪 法院逐渐被视为了为宪法法院。第三次浪潮 一直波及到了东欧的旧社会主义国家。 东欧
从1998年起进入体制转轨时期,俄罗斯、 波兰等国家开始了重新设立宪法法院的活 动。不仅是欧洲,位于亚洲一角的韩国也于 1988年设立了宪法法院,目前正不断积累着 实际成绩。所以这次浪潮被称为“违宪审查 革命”[⑨]、“宪法审判在世界规模内的胜 利进行”[⑩].
违宪审查制度以及宪法法院制度的引 入在大多数情况下是以独裁统制的崩溃和 共和制的建立为契机。
其理念便是基于美国 宪法的制定者们已经定格化了的“宪法至 上思想”。在这一点上欧洲与美国是相同的。
不过,问题产生在此之前。为什么现代欧洲
没有采用美国式的附随性违宪审查制度, 而
多采用集中型违宪审查制度或是混合型违 宪审查制度呢?
这从根本上说,是制宪者们探索作为新 宪法价值承担者的相应机构应该如何运作 的结果。因为他们已经认识到,违宪审查权 不适合授予既存的官僚法官阶层, 必须创设
出一种新的特别司法机关。当然,若是能将 旧体制下的司法官僚统统排除出去, 以全新 的法官为基础对审判制度进行根本改革, 使
每一名法官都能成为新宪法价值的承担者, 那么就未必需要一种宪法法院这样的新司 法机关。
但是,即使是在制定新宪法的革命时代 里,实际上要将旧式法官彻底清除或是在新 宪法理念之下对全体法官进行再教育都决 非易事。而在没有那种传统的地方就更为困 难。也就是说,要使原本没有美国那样的市 民法官传统或是“政治家式法律家”传统 的欧洲大陆职业法官、即只受到过技术上法 律解释训练的法官具备那样的素质是很困 难的。至少不能在一朝一夕内实现。由于违 宪审查权的行使不仅是法律问题,而且还要 求有高度的政治上、政策上的价值判断,所 以必须首先将其授予由新成员组成的宪法 法院,而这些新成员则应具备传统法官所不 具备的特别素质,其他法官的素质提高便有 待随其日后的开展来解决。
德国与意大利的经验
德国和意大利在制定宪法时争议的焦 点就在于,是应该创设宪法法院并授予其排 他性的违宪审查权,还是应该将违宪审查权 委托给传统的最高法院。
是采用宪法法院的形式, 还是采用最高 法院的形式?在德国,围绕这两种违宪审查 构思所产生的争论其真正的分歧点并不在 于是否承认抽象性违宪审查, 而在于由职业 法官所构成的既有司法部门作为新宪法价 值的承担者是否值得信赖。
激烈争论的最终 结果是,基本法的制定者们出于对旧式职业 法官的不信任而不得不创设新的司法机构。
这种选择,也成为了德国至魏玛时代以来一 直在探讨的理论问题的解答。也就是说,
“法律问题”与“政治问题”之间的矛盾
对立应如何调整?对“司法政治化”的批 判应作何回应?这些引进违宪审查制度所 伴随着的根本问题,仅仅依靠以职业法官为 中心的最局法院是不容易解决的, 但若是设
立宪法法院这样一种全新的机构,便打开了 解决问题的渠道。特别是,通过在法官的选 任方式上下一番工夫, 不仅可以克服曾在德 国法学界处于支配地位的法与政治二元论 思想,而且对解决“司法审查与民主主义对 峙”问题也提供了一种途径。
众所周知,尽管意大利宪法法院的宪法 规范化进程要比德国早, 但实际工作的起步 却比德国晚很多。这是执政党为了阻止共产 党派法官进入宪法法院而进行长期抵抗的 结果。[11]正如接下来将要述及的那样, 在宪法法院,法官的选任虽然需要由议会通 过,但通常不是由单纯多数票决定而是由特 别多数票决定。所以依据政党比例无法避免 在野党推荐的法官进入宪法法院。 在意大利,
尽管也有采用非集中型违宪审查制度的主 张以及认为只能将违宪审查权授予破毁法 院的主张,但最终还是设立了宪法法院,其
原因也在于制定者认识到旧的司法部门无 法承担新宪法的价值。事实上,在围绕法官 人选问题不见进展的时候,意大利作为暂定 措施将违宪审查权授予了破毁法院。但破毁 法院对实现新宪法的价值并无热情,在宪法 诉讼方面几乎没有任何作为。尽管破毁法院 在审理日常起诉案件的同时还要负责违宪 审查也难免会受到负担过重的影响, 但在根
本上,正如卡培雷狄所指出的那样,这岂不 是恰好证明了在有大陆型司法传统的国家, 一般法院即使被授予了违宪审查权也不会 取得成功吗? [12]
葡萄牙的经验
葡萄牙在1976年的共和国宪法中,将 强有力的宪法审判权过渡性地授予宪法委 员会作为保障宪法的方式,并且在 1982年
的改革中宪法法院继续予以保留进而形成 了今天的模式。但是,与欧洲其他各国不同, 葡萄牙宪法法院的设置,并没有使具有排他 性、垄断性的宪法审判权得到确立。在1911 年的第一次共和国宪法中被引入之后就一 直延续下来的普通法院附随性违宪审查权 不仅没有被排除,而且被原封不动地继承下 来。这种集中型与非集中型混合的宪法审判 制度被称为混合型违宪审查制度。尽管混合 型违宪审查制度在欧洲除了瑞士以外只有 葡萄牙存在,但在拉丁美洲,委内瑞拉、哥 伦比亚以及巴西等国仍在采用类似制度。
在葡萄牙,左翼派人士也曾在制宪会议 中提出过一个有力的议案, 主张向德国和西 班牙学习,设立集中型宪法法院。而且,宪 法法院的前身宪法委员会也表示出了对法 院强烈的不信任,甚至认为通过法院行使违 宪审查权使其应有的作用变成了保护立法 者。但是,最终、葡萄牙并没有实现违宪审 查制度一元化,为了解决违宪判决的效力问 题将两者调和成了一种非常复杂的制度。
[13]尽管势单力薄,但葡萄牙的非集中型附 随性违宪审查制度在宪法法院设立后却依 然存在,其原因也许就在于葡萄牙与西班牙 不同,拥有在法西斯时期、军事独裁时期都 没有被否定而一直延续下来的司法审查的 传统。
三、日本违宪审查制度的失败及制度性
问题
违宪审查制度的误区
在日本,美国模式=附随性违宪审查制 度=人权保障、德国模式=抽象性违宪审查= 宪法保障这种理解相当普遍。可是,这样的 理解不仅不正确,而且还包含着一种会导致 对问题的本质发生误解的缺陷。 [14]首先,
德国宪法法院的第一重功能便是既从量上 又从质上保障人权,这在大多数情况下不是 通过抽象的违宪审查、而是通过附随性违宪 审查制度来实现的。另外在意大利,虽说采 用的是宪法法院方式,但也并没有实行所谓 的抽象性违宪审查。根据具体规范做出的判 决占了大部分比例。只有将人权保障与宪法 保障对立起来看待,才会产生上述理解。其 实,人权保障是宪法保障的核心,两者决不 是对立的。在欧洲,即使是没有事后救济权 的法国宪法院,也正在讨论着有关人权保障 功能的问题。说到宪法保障,德国在解 散?禁止政党以及丧失人权方面的例子不 胜枚举,但是,这种制度即使可称为斗争民 主制度的具体化,也不能被认为是与宪法法 院有必然因果关系的。实际上除德国外,在 欧盟各国都找不到通过宪法法院产生政党 禁止制度的例子。
二分法的最大缺陷在于易陷入人权保 障=“非政治性”、宪法保障=“政治性”这 一思维定式中。使人产生一种安易的现状肯 定思想,认为只要维持附随性违宪审查制度, 便能将违宪审查的作用限定为保障人权, 进
而也可将人权问题交由职业法官解决, 减少
产生“司法政治化”的危险。我们必须从根 本上对如果是人权问题职业法官就能解决 这种理解作重新认识。我认为,附随性违宪 审查制度也好,抽象性违宪审查制度也好, 宪法既然是将政治作为其规范对象,那么违 宪审查和判断就不可避免地带有政治性作 用。不能以为只要是在附随性违宪审查制度 的框架内解决人权问题就不需要做出政治 判断。这一点思考一下外国人的参政权问题 也会明了。
美国的违宪审查制度也是将其作为前 提来运用的。美国不管是积极主义还是消极 主义、承认司法审查既有政治功能又有法律
创造功能自不待言。[15]美国的法官都是 “作为政治家的法律家”,[16]也正好是与
之相对应的。德国在制定基本法的时候,有 保守派提出“附随性违宪审查=纯粹的司法、 宪法法院作出的判决=政治”,所以应将违 宪审查权赋予最局法院。不过,德国最终克 服了这种形式上的二元论,开始从违宪审查 的实质功能出发探索与之相应的承担者应 如何运作才能充分实现其价值。
1日本的违宪审查制度在出发点上的 失误。
这里回顾一下日本违宪审查制度的引 入过程就会发现,今天法院所产生的司法消 极主义虽然与法院民主化不彻底存在密切 关系,但是将美国式的违宪审查制度嫁接到 日本司法制度中所引起的失败也是其中的 原因之一。[17]在像德国那样追求法官新形 象的同时,也需要更加认真地探索应米取怎 样的选任方法才能启用法律专业知识与民 主素养兼备的人才。就美国模式与德国模式 应选择哪一种这个问题来说,法曹一元化是 不存在的,在已有的法官都继承了大陆型司 法传统的日本,采取德国模式的改革方法比 较自然。也就是说,我认为为了使普通民众 和法律人内部都清醒地认识到违宪审查权 的行使不能在原有的司法权的延长线上进 行,原来的官僚型法官都没有行使这项权利 的资格,至少应在出发点上采用德国模式的 违宪审查制度才是比较有希望的选择O
对此,可能有意见认为,难道不能象葡 萄牙那样在承认一般法院违宪审查权的基 础上进一步设立独立的宪法法院,走第三条 道路吗?其实,在处理最高法院与下级法院 关系问题上,主张既赋予下级法院具体的违 宪审查权又赋予最高法院抽象的违宪审查 权的见解已在宪法第八^一条的解释中表 现出来。若按照这种思路将最高法院升格为 宪法法院,那么将形成一种与混合型相类似 的制度。但是,必须考虑到葡萄牙包含独裁 统治时期在内有长期的一般法院行使违宪 审查权的传统,这与必须从零起步的日本情 况不同。而且,葡萄牙设立的宪法法院是与 最高法院不同的另外一个机构, 并非直接将
最局法院变为宪法法院。
与此相关,日本的违宪审查制度在出发 点上的另外一个重大失误是, 不管是宪法法 院还是最高法院,都没有在与违宪审查权相 配套的法官选任制度上下工夫。美国的最高 法院从需要得到上议院承认的角度来说多 少有些民主气氛,但基本上是服从总统的命 令,明显地反映了总统的意志。即无法避免 民主党总统在人事上侧重于任命民主党成 员、共和党总统在人事上侧重于任命共和党 成员的情况。而与此不同的是,欧洲的集中 型或混合型违宪审查制度则不能通过执政 党的单独意志来提名法官,在议会的选任过 程中采用的不是过半数票而是特别多数票, 从而在法官人事任免影响力方面保持了政 党间的平衡。在日本,最高法院法官的选任 是内阁的专有权利,从政党的影响力角度说, 这是一种只能反映执政党意志的制度。 它与
政权交替频繁的情况相叠加,一起成为了防 碍违宪审查制度活性化的重要原因。
尽管日本为了体现法官选任的民主化 运作也设立了一种称为国民审查的制度, 但
它只是一种负责撤职的制度, 谈不上有任何
实际作用,说到底还是议会的选任更为重要。
四、关于读卖宪法修正草案中的宪法法 院构思
1994年11月3日读卖新闻社发表的宪 法修正案的宪法法院构思中最引人注目的 是将法官的提名权授予了参议院。在欧洲, 在将宪法法官的实质选任权授予议会时, 除
葡萄牙等实行一院制的国家外, 通常采用的
做法都是将选任权平等地分配给两院或是 委托于两院共同会议。德国就是十六人的宪 法法官中,联邦议会与联邦参议院分别选任 了八名。只有比利时是只将选任权授予上议 院。由于比利时仲裁法院的最大目标是调整 对立的文化圈之间的抗争, 因此上议院拥有 选任权有其自身的合理性, 但读卖草案为何 规定“根据参议院的提名由内阁来任命” 呢?为何要将众议院的选任权排除在外呢? 这令人感到无法理解。
一般认为宪法法官的 选任权由议会来行使是民主正当性的保证。
那么在日本的国会中被认为与参议院相比 更具有优越性的众议院却毫不参与的确很 不自然,使人不禁对民主化的正当性产生怀 疑。读卖草案中有一项议案提出,将来参议 院要取消选举改为由内阁推荐, 议席也将大 幅削减。[18]但那时,由于国民审查也会被 废止,宪法法官的民主正当性从任何意义上 说都会荡然无存。而且,这里的内阁任命权 恐怕只是没有否决权的形式行为。但在欧洲, 不要说总统,就连将宪法法官的形式任免权 授予内阁的例子都不存在。
另外,在参议员的提名方面,没把在欧 洲已成为常识的特别多数票方法明确写入 草案这一点也可以说是其根本性缺陷。因为 使宪法审判活性化的一个绝对重要的因素, 就是能够保证政治平衡的人事任免。在欧洲, 现代国家实行的是政党制民主主义, 因此从
政党在宪法法官的选任过程中产生怎样的 影响就能明显表现出民主程度的差别。
[19] “按比例分配的原则”能从法官的考 核任免上大致真实地反映政党间力量对比 关系,特别多数票表决是为了在实质上确保 这一原则的重要手段。
而且,尽管草案对法官资格及阶级出身 的分配没有作任何表述可能是因为将其委 之于法律,但既然是要修改宪法设立宪法法 院,那么还是应在宪法中将标准明确表述出 来的好。读卖草案中没有对法官的资格等级 作特别解释,似乎认为可以与最局法院一样。
但是,这也是一个非常重要的问题,因为在 执行者没有改变的情况下即使减轻了负担, 那种维持现状的审判也不会产生什么变化 吧。要向欧洲学习,需要一种能够提高法学 者比率的行动。
接下来是关于任期。虽说宪法法院为了 保持司法独立而需要某种身份保障是很重 要的,但另一方面,法官也需要有与时俱进 的能力,所以不一定要实行法官终身制。因 此欧洲除澳大利亚和比利时之外都对宪法 法官实行任期制。不过,因为有八年任期届 满后便不可再当选以及退休的规定, 似乎又 嫌太短了点。为什么不能模仿德国实行十二 年的规定呢?
总体上看来,读卖草案对任何国家在引 入宪法法院时都会成为最大焦点的宪法法 院法官问题规定得不甚明了。
若是能够设立 宪法法院,那么持续至今的最高法院将作出
怎样的变动呢?能期待其有怎样的与现状 不同的积极表现呢?从人权与和平主义方 面,看不出有何具体变化。从条文和解释上 看,只是继续保留了最局法院的法官,在假 想着与之相同的九个人的面貌的同时试图 强化其一部分权限而已。不过,如何才能寻 求到能够委以违宪审查权的法官们, 才正是
在考虑是否引进抽象的违宪审查制度之前 必须讨论的问题。
注释
[①]伊藤正己:〈〈在法官与学者之间》: 有斐阁1993年版,第136页。
[②]〈〈读卖新闻》1994年11月3日c [③]奥平康弘:〈〈宪法审判的可能性》: 岩波书店1995年版,以下。
[④]诸根正夫:〈〈轻视人权的统制正当 化体制构思》,〈〈法与民主主义》二九七号, 第26页;水岛朝穗:〈〈混入读卖“宪法修正 草案”的危险意图》,《法学研究》四八一号, 第9页。
[⑤]大泽秀介:〈〈最高法院与宪法法 院》,载〈〈现代社会与司法体系》,岩波书店
1997年版,第39页以下。
[⑥]烟尻刚:〈〈再论具体规范统制》, 《法学新报》一零三卷三号,第495-524页。
[⑦]户波江二:〈〈德国联邦宪法法院的 现状与将来》。〈〈法官》一零三七号,第 57 页。
[⑧]拙稿:〈〈德国与日本的宪法审判》, 〈〈法与民主主义》二六四号,第20页以下。
[⑨]桶口阳一:〈〈重读宪法判例》,日 本评论社1994年版,。
[⑩],,1976, …
拙稿:〈〈意大利的宪法审判》。载
〈〈现代违宪审查论》,法律文化社1996年版, 第219页。
卡培雷狄:〈〈现代宪法审判论》, 谷口安平、佐藤幸治译,有斐阁1974年版, 第84—85页。
关于混合型违宪审查制度参照阿 部照哉编:《新宪法教室》,有斐阁1997年 版。
参照松本和彦:〈〈司法法院、还是 宪法法院》,大阪学院通信二八卷一号 1997
年版,第94页以下。
[15]芦部信喜:
〈〈宪法诉讼理论》
,有
斐阁1973年版,第
18页。
[16]桶口 阳一:
〈〈重读宪法判例》
,日
本评论社1994年版,第10页。
桶口阳一:〈〈重读宪法判例》,日
本评论社1994年版,第13页。将日本的制 度功能不全的原因归结为职业法官,在这一 点上与笔者基本观点相同。但他认为既非美 国模式又非欧洲模式的第三种类型在日本 有可能成功。不过,也没有提出相应的证据。
这大概就是战后五十年间整合而来的、 所谓
的职业法官的人权感受吧。
?This is 读卖》1994年12月号, 第90页。
参照拙稿:〈〈西德联邦宪法法院的
政治功能》,〈〈法的科学》十五号, 第77页
以下。
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