单位文秘网 2022-02-08 08:13:58 点击: 次
[摘要] 客观属性系刑法身份本质内涵。刑法身份由构成身份与责任身份组成。犯罪论体系影响构成身份性质,三阶层构成要件论体系是构成身份成立的理论基础。身份依附于行为人,行为人系构成要件要素,构成要件系违法行为类型,构成身份分为构成的违法、责任身份。身份法益侵害危险系违法身份本质;理论上身份非难可能性系构成的责任身份之本质,但身份不能为非难对象与且有责性本质相悖,故该身份不存在,构成身份系违法身份。责任身份影响刑罚轻重,系量刑情节,刑罚目的系其存在根据。刑法身份由违法身份与责任身份构成。
[关键词] 违法身份;(构成的)责任身份;犯罪论体系;实质客观论
一、问题的提出
案例1.A为某国家机关核心部门领导,掌握大量国家秘密,在一次去某国公务访问期间,未经访问团领导批准擅自离开,逃到该国某公务机关寻求政治避难。
案例2.B家失窃怀疑其邻居C所为,遂报告居委会并报110,C曾因盗窃被处理过且与B关系交恶,居委会工作人员甲乙在仅听取B言辞后,未经C同意强行进入C家搜查,刑警丙丁与B关系好,为帮助B在未出示工作证和搜查证前提下进入C家搜查。
分析上述案例,其共性在于A作为掌握秘密的国家机关工作人员实施叛逃犯罪行为与司法工作人员丙丁实施非法搜查的犯罪行为属于身份犯,有别于一般主体实施犯罪行为,是刑法理论中较为特殊的犯罪类型。身份犯的身份影响犯罪成立与刑罚轻重,对身份的认定亦即关系到刑法是否介入,是否有必要动用刑罚手段,从而影响国民合法权益。
案例1中A在履行公职期间擅离岗位在境外叛逃,构成叛逃罪。A的国家机关工作人员之主体身份直接影响叛逃罪成立,该身份直接影响犯罪成立,系构成身份。由于A属于掌握国家秘密的国家机关工作人员,依法从重处罚,该身份直接影响刑罚轻重,属于责任身份,但实质掌握国家秘密的国家机关工作人员的身份不仅直接影响犯罪成立而且直接影响刑罚轻重,系构成身份与责任身份竞合。案例2中甲乙未经C同意擅自进入其房屋内进行非法搜查构成非法搜查罪;刑警丙丁未出示工作证和搜查证非法进入C住宅非法搜查,亦构成非法搜查罪,但依法应从重处罚。显然非法搜查罪主体为一般主体,而司法工作人员身份不影响犯罪成立,只影响刑罚轻重。
不难看出,不同身份在刑法的地位和作用存在差异,即使形式上同一身份,在犯罪论和刑罚论中性质也可能不同,那么刑法身份为何能影响犯罪成立及刑罚轻重,同一身份为何作用不同,犯罪论身份与刑罚论身份有无区别等,上述问题关键是刑法身份在犯罪论和刑罚论中的性质和地位。虽然我国与大陆法系国家和地区明文规定身份犯不同,法律条文未直接规定身份犯,但客观上存在大量影响犯罪成立和刑罚轻重的身份(犯),因此探明刑法身份在犯罪论及刑罚论的地位和属性,是正确认识刑法身份关键,是准确适用相关身份犯法律规定的前提,关乎我国犯罪论体系构建。
刑法理论由犯罪论与刑罚论组成,故刑法身份由影响犯罪构成的犯罪论身份和影响刑罚轻重的刑罚论身份组成。影响犯罪成立的身份是构成身份,即真正身份或纯正身份,如案例1叛逃罪主体国家机关工作人员A,此类主体身份缺失直接影响犯罪成立。影响刑罚轻重的身份为加减身份,即不真正身份或不纯正身份,亦称责任身份,如案例2非法搜查罪主体司法工作人员丙丁,此类主体仅为刑罚轻重变化提供依据,不影响犯罪成立。首先,什么是刑法身份,其本质内涵是什么,刑法中哪些要素属于身份要素,是否认可主观身份要素,以何种理论或视角界定刑法身份。其次,刑法身份为何能影响犯罪成立及刑罚轻重,即构成身份、责任身份成立理论基础是什么?第三,刑法身份如何影响犯罪成立或刑罚轻重。换言之,构成身份、责任身份如何作用于犯罪成立、刑罚变化。犯罪是违法且有责的行为①,理论上构成身份可分为构成的违法身份、责任身份,故进一步探究,构成的违法身份之违属性及构成的责任身份之有责性来源是什么,换言之,构成的违法身份、责任身份之违法性、有责性判断依据是什么。第四,构成身份与犯罪论体系的关系,何种犯罪论体系符合构成身份之本质属性,构成身份在该犯罪体系的地位或性质;责任身份在刑罚论中的地位和性质是什么,是否存在构成的责任身份或者责任的构成身份。第五,构成要件功能与构成身份关系,构成要件不同功能是否直接影响构成身份作用及性质。第六,构成的违法身份之违法本质与构成的责任身份之有责性本质分别是什么,刑罚论的责任身份本质及其成立根据是什么,构成的责任身份与刑罚论的责任身份之间的区别,是否真正存在构成的责任身份。最后,以结果无价值论,犯罪本质在于法益侵害及危险,构成身份与法益侵害及危险是什么关系,即构成身份是否影响法益侵害、危险及其程度,区分标准是什么。刑罚目的是一般预防与特殊预防,责任身份与上述刑法目的有何关联。总之,上述问题核心为:一是刑法身份内涵与范畴。二是刑法身份的性质,即构成身份的犯罪论性质、责任身份的刑罚论性质。构成身份在犯罪论体系的地位及作用;构成身份与构成要件关系;构成的违法身份的违法本质与构成的责任身份的有责本质,二者如何影响行为违法性及有责性;责任身份如何影响刑罚责任,构成的责任身份与责任身份关系。三是构成身份与法益侵害及危险的犯罪本质、责任身份与刑罚目的之间关系。总之,身份作为刑法的特殊要素,对之准确认识是正确解决有关身份犯问题的前提和关键。
二、刑法中身份犯“身份”的性质确定
刑法身份通常依附于行为主体,具有行为人属性,行为人是主客观要素统一,而刑法身份必须以行为时存在为必要,与实行行为存在直接联系,具有行为客观属性,故身份也是主客观属性的统一。①张明楷:《刑法学》(第四版),北京:法律出版社,2011年,第91页。简言之,刑法身份连接着行为与行为人,犯罪论中行为人不具有某构成身份是无法实施相应犯罪实行行为,刑罚论中行为人不具有某责任身份则与普通主体犯罪的刑罚无异。虽然刑法身份与实行行为具有直接联系,这主要表明身份影响行为法益侵害性或者刑罚责任,即身份本身具有的法益侵害性及有责性;但刑法身份无法独立存在,属于行为主体要素,故应从行为主体属性界定刑法身份。国内大多数学者或简单定义身份,或分析身份的事实、法律特征,这种粗放界定未把握刑法身份客观实质,是对身份表象分析,看似能把握刑法身份,实为形式界定。正如对违法理解,若认为违法是违反法规范,该观点本无错,但不具实质意义,任何违法都一样,无法把握违法本质,应实质把握违法本质,违法本质在于法益侵害或危险,正是各种犯罪行为造成法益侵害或危险结果,方能说明行为的形式违法性。界定和把握刑法身份亦如此,在形式认定基础上作实质界定;形式界定着眼于身份之行为主体要素,反之哪些行为主体要素属于身份要素?身份是法律明文规定的对定罪量刑产生影响的主体资格、地位、关系等要素①。对此,大陆法系一般采用较为宽泛的理解,如日本判例对身份理解“不限于男女性别、本国人外国人之别,亲属关系,作为公务员的资格等关系,而是指所有与一定犯罪行为的作为犯人的人的关系的特殊地位或状态。②德国刑法第28条规定“特定个人要素”及我国台湾地区刑法典第3l条“身份或者其他特定关系”为广义解释身份奠定基础。由于行为主体由主观要素与客观要素组成,笔者认为,原则上坚持以行为人具有的客观要素为身份要素,包括行为人具有的年龄、身体特征及某种资格、地位、状态等客观要素,如行为人具有的国家机关工作人员等资格、地位,行为人未满14周岁或患有精神病等客观特征等。同时,行为人具有的目的、动机等主观要素是否可视为身份要素,这主要体现于构成身份。是否全盘否定、部分承认或全面肯定作为主观要素的身份要素,这与采取何种犯罪论体系和主观要素在该犯罪论体系的地位有关,也是行为无价值二元论、结果无价值二元论及彻底的结果无价值论之争议所在。笔者以结果无价值二元论,主张肯定部分主观要素为身份要素,进而部分肯定主观要素之违法份,理由下文详述。
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