单位文秘网 2021-10-13 08:10:01 点击: 次
摘 要:网络文化产业以网络技术为依托,在其运营过程中会出现各种各样的纠纷,这种纠纷因其独特性而不适应传统的纠纷解决方式。以网络技术为依托的在线纠纷解决机制(Online Dispute Resolution, ODR)具有不受地域限制、快捷灵活、成本低廉等特点,与网络文化产业纠纷的特点相契合,它应是网络文化产业纠纷解决的未来趋向。
关键词:网络文化产业 在线纠纷 解决机制 在线仲裁
【中图分类号】D923 【文献标识码】A
近些年来,网络的不断普及加速了网络文化产品和文化服务的发展,由此产生了网络文化产业这一新兴产业。根据国家统计局颁布的文化产业统计指标体系,“我们可以将广义的网络文化产业定义为:以网络技术为依托,从事网络文化产品的生产、流通和服务的经营性活动的行业总称”。①具体讲,网络文化产业可分为两部分:一是传统文化产业的网络化和数字化,如数字图书馆、数字电影等;二是以信息网络为载体,形式和内容都有别于传统文化的新型文化产品,如网络游戏、移动短信、网络小说、网络动漫等。
当前我国网络文化产业的总体规模尚小,但是通过网络提供各类文化产品和服务这种新型交易方式,以其简单、便捷、价格低廉、不受空间限制等优势逐渐被大众所接受。网络文化产业已经逐渐成为公认的新的盈利支点,一个全新的虚拟文化市场正在兴起,网络文化产业纠纷也随之产生并增多。以往的传统纠纷解决机制并不能完全适应这种新型的交易及方式,在线纠纷解决机制应运而生。
一、网络文化产业纠纷的类型及特点
(一)网络文化产业纠纷的类型
网络文化产业,因为网络本身的特性,在其运营中更容易出现一些纠纷,可能会出现的纠纷归纳起来主要表现在以下几个方面。
1.网络合同的纠纷。网络文化产业经营中以消费者为服务对象的运营商,通过网络向消费者提供文化产品及文化服务,一般都是通过电子合同完成的。网络上的合同行为是最典型的网络法律行为。电子合同是数字化的,不同于传统的书面合同;加之在市场经济条件下,网络文化的经营者多数是自我发展的利益主体,特点是自主、自负盈亏,经营者的趋利性导致以电子合同效力的认定及操作为中心的合同纠纷变得更为复杂。②
2.侵犯知识产权纠纷。网络文化的无形化使侵犯知识产权的纠纷更容易发生。网络文化产业中的知识产权,涉及到作品和录音制品的数字化、作品和录音制品在网络环境下的传播、对作品和录音制品的技术保密措施、作品和录音制品的权利管理信息的保护、数据库的保护及网络环境中商业标记、商业秘密保护等,这些都是发展网络文化产业必须解决的问题。③目前,期刊数字化进程中频发的版权纠纷现象④和网络域名与商标权的冲突日渐激烈进一步证实了这一点。
3.侵犯人格权的纠纷。病毒、黑客等己成为网络的可怕敌人,他们收集、整理、传播、出售用户私人信息,侵犯了公民的姓名权、肖像权、隐私权、名誉权等。社会公众信息应如何进行保护并使其免受侵害,已成为一个亟待解决的问题。
4.侵犯消费者权益纠纷。商家任意终止服务这类纠纷通常发生在在线游戏服务中,由于同时有多位网友在线利用游戏服务,会出现一些失序行为或不当行为,像恐吓或欺诈等,为了维持网络游戏服务的正常秩序,商家会单方面终止在线游戏账号,这给在线游戏者带来了很多麻烦和不便。⑤另外,消费者在购买网络文化产品时,因信息的不对称,也会发生欺诈等侵犯消费者权益的纠纷。
(二)网络文化产业纠纷的特点
这些在线产生的纠纷与传统的纠纷相比有一定的独特性,表现在以下几个方面。
1.跨地域和国境。网上无国界,是互联网用户耳熟能详的一句话。通过互联网,当事人可以十分容易跨越地域、国境或司法管辖区进行民商事活动,建立民商事法律关系。
2.当事人身份复杂导致沟通困难。在线交易,当事人的身份往往不能确定,当事人可能处于不同的语言文化背景下,导致出现纠纷后沟通与送达文件的困难,最终导致纠纷不能及时解决。
3.网络文化产品的消费和服务中,纠纷的争议数额相对较小,当纠纷发生后,如果依赖传统司法,不仅增加了解决的难度,也大大增加了司法的成本,导致解决纠纷所投入的司法资源与纠纷的复杂程度不符合。
(三)传统的纠纷解决方式的不适应性
网络文化产业纠纷的这些特点,决定了传统的纠纷解决方式的不适应性。
1.在网络环境下,传统的以主权和地域性为基础的司法管辖和实体法适用原则不能满足现实的需求。主要因为:行为地不能确定;管辖权有冲突;法律适用难以决定;取证困难;裁决或判决的执行困难;因当事人地理位置不同,当面解决纠纷也相对困难。因此,寻求一种跨越国界的纠纷解决方式就显得十分必要。
2.传统的纠纷解决方式,不管是诉讼还是仲裁都有其固定程序和期间的规定,耗时较长。这与网络自身的快捷性、灵活性等特点不相适应。
3.网络文化产业纠纷争议数额相对较小的特点要求其纠纷解决机制也要成本低廉。而传统的纠纷解决机制一般司法成本比较高。
二、在线纠纷解决机制与网络文化产业纠纷的契合
(一)在线纠纷解决机制的界定
在线纠纷解决机制(Online Despute Resolution,以下简称ODR)有不同的定义。消费者国际(Consumers International)把它定义为:“其中一种替代争端解决(Alternative Dispute Resolution)方法,完全使用电子手段(electronic means)提供,当事方无需离开他们的家庭或办公室就可以使用和参与。”⑥国际商会的研究报告把它理解为“在线提供服务的替代争端解决方法(ADR services offered Online)”。⑦联合国国际贸易法委员会第三工作组把它定义为:“网上争议解决(网上解决)通常系指采用信息和通信技术,特别是互联网上各种电子互动形式的非诉讼争议解决办法。网上解决可全部或部分在网上进行。网上解决是一种解决争议的手段,在解决争议的过程中综合使用电子邮件通信、流媒体、网站等网上解决平台以及其他信息技术。”⑧
综上所述,所谓ODR,就是综合使用电子邮件通信、流媒体、网站等网上解决平台以及其他信息技术解决纠纷的一种手段。主要包括在线仲裁(Online Arbitration)、在线调解(Online Mediation)和在线谈判(Online Negotiation)等方式。
1.在线仲裁(Online Arbitration)。这是最为正式的ODR方式,裁决一般是终局的,并且具有拘束力,但当事人也可约定其不具有拘束力或只对一方有拘束力。各国的实践过程中,在线仲裁的运用远不如调解那样普遍,这是因为仲裁与调解等非正式的方式不同,其裁决并非当事人直接谈判的结果,因此不易为双方接受,往往要借助法院的强制力予以承认与执行。在将信息技术引入纠纷解决制度的过程中往往需要克服一系列法律障碍,但即使如此在线仲裁无疑比诉讼便捷。
2.在线调解(Online Mediation)。这是一个由中立的第三方协助解决争议并达成一致的程序。来自世界各地的当事人只要通过经安全加密的电子邮件、安全聊天室或视频会议就可利用在线调解解决纠纷,整个调解系统及相关的文件均存储在服务器上,只有经授权的当事人才能访问。调解员凭借密码分别或同时与当事人进行沟通,协议是否具有约束力取决于当事人的意愿。如果当事人希望协议具有约束力,可以达成一个具有法律约束力的协议。当事人双方不必同时在线、即时对对方的意见作出反应,允许当事人在调解规则要求的期限内随时上网跟踪案件的进展。⑨
3.在线谈判。分为协助性谈判(assisted negotiation)和自动性谈判(automated negotiation)。协助性谈判是由当事人提交争议、争端或不平并且谈判的程序,谈判中由中立的第三方引导当事人逐步达成妥协和和解,而当事人掌握着最终的决定权。自动性谈判简单、容易并且直接,不需要其他协助,中立的第三方是由电脑程序虚拟的。
(二)ODR的特点
1.不受地域的限制。ODR采用了全球化的解决方案和运作模式,对于解决网络环境下的纠纷是十分有效的。当事人不管身在世界的哪个角落,只要有网络,就可以进入程序,通过电子邮件和电子讨论板等工具在适当的时刻互相讨论协商,使全球各地的纠纷可以随时随地通过网络得到解决。
2.低成本高效率。当事人利用ODR解决争议的成本很低,不需要复杂的设备,只要一台上网计算机就足够了。法院和仲裁机构传统的案件卷宗管理以及统计数据信息管理都依赖于人力、物力,而ODR则是凭借先进的信息技术在资料储存、检索等方面的巨大优势而发挥作用的。与现实仲裁和调解的成本相比,ODR的成本要低得多,有时甚至是免费的,利用电子邮件等工具传递相关材料耗时短,很容易被各当事人下载取得,满足了人们低成本纠纷解决的需求。另外,迅速便利地解决纷争是每个当事人的需求,从ODR通信工具的使用来看,以在线环境解决纠纷,使用异步的信息交换模式,譬如电子论坛、布告等使得争议当事人可以在任何时间键入想要沟通交换的信息,这给当事人带来了令人想象不到的便利。⑩
3.自治而灵活。当事人可以根据争议的性质选择不同类型的ODR,既体现了当事人的意思自治,又可以通过最适合的争议解决方式获得最佳结果,从而使当事人能够更多地掌控其程序和结果。比如,调解的当事人可以不受强制地达成自己的协议。另外,当事人可以自行选择中立的第三方作为调解员以及最为方便的程序。调解员扮演沟通者的角色设法解决争端帮助当事人和解,但不强迫其接受结果,调解协议是在双方自愿下得出的结果,当事人自己达成协议,自行决定是否接受解决方案。许多ODR服务提供商都采取了仲裁与调解相结合的程序,其非常突出的特点就是综合应用调解和仲裁两种手段解决争议。在这种调、仲混合的程序下,调解员同时也可能是仲裁员。一般情况下,先进行调解,而且调解绝大多数情况下可以解决争议。在调解不成的情况下,原来的调解员可以作出仲裁裁决。仲裁与调解相结合是有效解决争议的一个好办法,因为与仲裁相结合的调解成功率要比与仲裁分离的单独调解成功率大得多。因此ODR相对于传统的纠纷解决方式具有较大的灵活性。
ODR的这些优势克服了传统纠纷解决方式面对网络纠纷时的诉讼费用高昂、法律适用困难、管辖权难以确定等困境,与网络文化产业纠纷有一定的契合性,顺应了网络产业纠纷解决的需要。
ODR作为一个全球性的开放系统,它具有无国界性和跨区域性的特征。然而,纠纷的最终解决总是要受到特定地域的法律、道德、语言文化、经济发展水平、文化程度、人文地理等方面的影响和制约,其中法律问题是最不容忽视的。可喜的是,联合国国际贸易法委员会正在为解决ODR这些问题而努力。2010年至今,联合国国际贸易法委员会第三工作组已经召开了多次会议,意图制定一套ODR通用规则,包括ODR程序规则、法律适用、承认和执行以及ODR提供平台的行动守则等文件,用来解决ODR在适用过程中出现的种种问题。
三、我国网络文化产业纠纷的快捷解决途径
目前我国网络文化产业纠纷的解决途径各异,不少纠纷仍然采用传统的纠纷解决方式,运用ODR这种纠纷解决机制的不多。其中域名和商标权的纠纷是运用ODR典型的例子,显现出了很多传统纠纷解决机制所不具备的优势。
(一)域名和商标权纠纷的解决——ODR成功事例
目前我国较成熟的网上争议解决机制当属中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心,其前身是仲裁委员会域名争议解决中心。仲裁委员会域名争议解决中心成立于2000年12月,于2005年7月同时启用“仲裁委员会网上争议解决中心”名称。域名争议解决中心解决如下争议:(1)域名抢注纠纷(.CN/中文域名争议,.COM等通用顶级域名争议)。作为中国互联网络信息中心授权的争议解决机构,依据《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》解决.CN/中文域名争议;作为美国互联网络名称和编码分配机构所指定的世界四家通用顶级域名争议解决机构之一的亚洲域名争议解决中心北京秘书处,依据互联网络名称和编码分配机构《统一域名争议解决政策》解决诸如.COM,.ORG,.NET等通用顶级域名争议。(2)通用网址抢注纠纷。作为中国互联网络信息中心授权的通用网址争议解决机构,依据《中国互联网络信息中心通用网址争议解决办法》,解决中国互联网络信息中心负责管理和维护的通用网址争议。(3)无线网址抢注纠纷。作为中国互联网络信息中心授权的无线网址争议解决机构,依据《中国互联网络信息中心无线网址争议解决办法》,解决中国互联网络信息中心负责管理和维护的无线网址争议。(4)短信网址抢注纠纷。作为中国移动通信联合会授权的短信网址争议机构,依据中国移动通信联合会短信网址联合信息中心《短信网址争议解决办法》,解决由中国移动通信联合会短信网址联合信息中心负责管理和维护的短信网址争议。(5)信息名址抢注纠纷。作为中国信息产业部电信研究院授权的信息名址争议机构,依据信息产业部电信研究院信息名址服务管理中心《信息名址争议解决办法》,解决由信息产业部电信研究院信息名址服务管理中心负责管理和维护的信息名址争议。
该中心利用计算机和网络技术在中国国际经济贸易仲裁委员会网站上为域名争议的解决建立了一个技术平台。中心可在网上处理域名争议以及与案件程序有关的事务。案件程序均在网上进行,投诉人的投诉书和被投诉人的答辩书以及与案件有关的文书均以电子文本的形式在网上提交。仲裁员在网上审理案件、进行合议并予以裁决。裁决还会以电子文本的形式在中国国际经济贸易仲裁委员会的网站上公布。
中心裁决案件的机制类似于仲裁,但与传统仲裁相比,又有自己的特点:一是在管辖方面具有准强制性。传统仲裁要基于双方的协议,而域名争议解决中心受理案件是基于商标权人的投诉。域名注册人在域名注册合同中承诺一旦遭投诉,必须接受域名注册管理机构所设定的中国国际经济贸易仲裁委员会争议解决中心的管辖。二是不实行或裁或审的仲裁一局制。任何一方当事人在域名争议解决程序开始前、开始后或进行的过程中都可以就同一纠纷向法院提起诉讼,或者基于协议向中国仲裁机构申请仲裁。三是通过网络在线处理纷争。投诉、受理、应诉、审理、裁决全部通过互联网进行,改变了传统仲裁必须会面听审的做法。
网上争议解决中心的模式具有以法院模式解决域名和商标权纠纷所不具备的优势。第一,快速高效。法院诉讼需要开庭举证,程序要求严格,审判周期长。按照我国《民事诉讼法》的规定,一审判决的期限为六个月,而域名争议解决中心应诉答辩通过网络进行,大大节省了裁决时间。第二,费用低廉。根据《域名争议解决程序规则》,由一位专家审理的单个域名纠纷受理费为3000元左右,由于通过网络进行投诉答辩,除了受理费,当事人的其他开销微乎其微,这比诉至法院要经济得多。最后,裁决易于执行。由于域名仲裁机制的建立需要有域名管理机构的授权,由被授权的域名仲裁机构作出的裁决往往被无条件接纳,直接由该管理机构予以执行。根据《争议解决办法》,争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的,自裁决公布之日起满10日,域名注册服务机构予以执行。不过,与法院的判决相比,中心的裁决权威性要欠缺一些。域名争议解决中心作出裁决后,当事人仍然可以向人民法院提起诉讼或者根据协议向仲裁机构申请仲裁。而域名争议解决机构作出的裁决与人民法院或者仲裁机构已经发生法律效力的裁判不一致的,前者应服从后者。
(二)其他网络文化产业纠纷解决——ODR尝试运用
我国商事的网上协商、网上调解和网上仲裁起步较晚,仍在探索阶段。2004年6月,中国电子商务法律网、北京德法智诚咨询公司发起成立“中国在线争议解决中心”(ChinaODR)。该中心的宗旨是通过提供ChinaODR在线信息交换平台,公平、公正、快速、便捷地解决与电子商务相关的争议,发生纠纷的任何一方当事人可以通过互联网在该网站登记案件,申请在线协商或在线调解,该网站将通过电子邮件等方式通知对方当事人,在对方当事人也认可这种纠纷解决模式的情况下,启动在线和解或者在线调解程序,是中国首家全面提供在线争议解决机制的提供商(ODR Provider)。ChinaODR所提供的服务包括在线协商和在线调解。目前,中心共有调解员30多位,多为具备相应专业知识及实际经验的、在相关领域有一定威望的专家、官员、律师和专业人士。所有程序都通过在线的方式进行,双方当事人通过ChinaODR随机创设的在线调解室,以网上文字的形式进行事实陈述和证据出示(主要是相关证据的电子照片),并由调解员介绍相关的法律,提出调解方案,双方当事人如果接受这一方案,则达成调解协议。
参与ChinaODR的主要步骤程序如下:当事人在交易时就可以事先约定在纠纷产生时通过ChinaODR进行调解或协商。若双方当事人在交易没有约定的情况下,债权人可以事先登录ChinaODR网站,注册成为ChinaODR的用户;随后提交争议,填写电子表格,包括申请人的真实姓名、与案件相关的网名、联系电话、电子邮件、案情、对方当事人的电子邮件、地址等相关信息。ChinaODR在12小时之内通知对方当事人,看其是否愿意通过ODR进行在线调解或协商。如果对方当事人不同意通过ChinaODR解决则程序终止;如果对方当事人同意通过ChinaODR解决,则当事人将在24小时收到ChinaODR确认案件是否受理的电子邮件通知。自申请人登记案件成功之日起,ChinaODR系统将自动生成“案件档案”(CaseFile),并配有临时案件编号。在ChinaODR确认受理且收到当事人所缴纳的费用后,其“案件档案”就可完全激活,其临时案件编号自动转为正式案件编号。自获得临时案件编号时起,当事人就可通过临时案件编号、用户名和密码进入其CaseFile查询与案件相关的所有信息。有了临时案件编号、用户名和密码后,双方当事人就可以登陆系统,使用ChinaODR提供的平台进入在线和解室进行在线协商或通过调解员使用ChinaODR提供的平台,采用相应的方式(包括但不限于电子邮件或BBS或视频会议,案情复杂且必要时也包括离线的一些辅助方式)解决争议。由于各方面的原因,目前选择ChinaODR解决纠纷的当事人不是很多。
上文提到,我国另一网上商事仲裁是中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心。2009年1月8日修订并通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》(以下简称《网上仲裁规则》),该规则于2009年5月1日起实施。《网上仲裁规则》第一条就指明“以在线方式解决电子商务争议,也可适用于当事人约定适用本规则的其他经济贸易争议”,同时明确了仲裁协议可以采用电报电传传真电子数据交换和电子邮件等各种形式,规则还承认了电子签名,采用可靠电子签名的电子证据与经手写签名或盖章的文件具有同等的效力和证明力。《网上仲裁规则》继承并发展了仲裁程序高效便捷的优点:一般情况下,自仲裁庭成立之日起,快速程序15日内、简易程序2个月内、普通程序4个月内应当做出裁决书。但是针对网络文化产品交易和服务提供的特点,《网上仲裁规则》是否能很好地发挥作用是一个问题。最主要的是仲裁费用的问题,根据《网上仲裁规则》的规定,国内案件的仲裁费最少为4000元人民币,涉外案件还要加收1万元人民币的立案费。仲裁费用过高,往往超过了争议金额,必定会影响当事人的选择。
鉴于上述分析,网络文化产业纠纷具有不同于传统文化产业纠纷的特点,决定了传统纠纷解决方式的不适应性。而ODR这种基于网络产生的新型纠纷解决方式迎合了网络文化产业纠纷的特性,具有不同于传统纠纷解决方式的独特优势,采用ODR方式解决网络文化产业的纠纷是发展趋势。
注 释
①刘小敏 《WTO与中国的网络文化发展》,载《求索》2001年第6期。
②刘绪义 《论中国网络文化产业发展的几个问题》,载《北京理工大学学报》2005年第2期。
③张晓玲 《我国网络文化产业相关法律制度的完善》,载《情报杂志》2007年第1期。
④从Google的“版权门”事件到龙源期刊网版权纠纷相关事件层出不穷,引发了业界有关数字版权的热烈讨论。参见黄澄清、石现升 《解决期刊网络传播权争议的四种途径》,载《传媒》2010年第8期;游苏宁、刘冰 《科技期刊解决网络版权问题的实践与探索》,载《传媒》2010年第8期。
⑤雷雨 《浅议ODR 解决B2C电子商务纠纷的优势》,载《法制与社会》2012年第2期。
⑥消费者国际是一个国际组织,目标是争取消费者合理权益,追求一个更合理平等的社会。http://www.consumersinternational.org,2013年4月6日访问。
⑦国际商会,International Chamber of Commerce,http://www.iccwbo.org,2013年4月10日访问。
⑧联合国国际贸易法委员会 第三工作组(网上解决争议)第二十二届会议报告A/CN.9/WG.III/WP.105。
⑨“Session 5: Disputes ”teaching by Kah-Wei Chong & Len Kardon, http://cyber.law.harvard.edu/ecommerce/disputes.html#clickNsettle, 2013年4月6日访问。
⑩骆东平 《在线纠纷解决机制十年发展回顾及展望》,载《三峡大学学报(人文社会科学版)》2008年第2期。
详细情况见http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html,2013年4月6日访问。
费艳颖 黄翀 杨超 《中国网络域名与商标权冲突的争议解决机制》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2006年第6期。
王芸 《在线仲裁与网络交易平台购物纠纷的解决》,载《法制与经济》2009年第3期。
【本论文受到外交学院“中央高校基本科研业务费专项资金”资助(supported by“the Fundamental Research Funds for the Central Universities”),项目编号为2011004。】
(作者系外交学院国际法系教授、博士)
(本文编辑:宁黎黎)
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