单位文秘网 2020-07-29 09:29:22 点击: 次
行政约谈法治化研究
研究缘起
2014 年 10 月 23 日,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国的决定》)指出,法律是治国之重器,依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。
正如杨建顺教授所言,在一个特殊的时期,一些法治之外的做法可以解释,但是随着社会形势发展,这些做法应该纳入法治的轨道,四中全会应该是一些“法外之地”的转折点。然而,一直以来,公法学的基本性视角是通过法院以及法官的眼睛来思考如何处理既已发生的纠纷,即它有着将法作为病理学而予以把握的特点。[1]
相反地,我们今天所论及的要求则是着眼于现实运行中的行政活动以及对其加以实际规制的法律。行政约谈作为当下的一种“时髦”的工作方式,却并未引起理论界的足够重视,专著付之阙如,文章寥寥可数。
众所周知,行政法学是一门实践性和应用性极强的学科,立足实践,注重回应现实需要,因此,理论界与实务界对同一问题的“冰火两重天”的态度并不多见,据此,我们相信这是一个被理论界冷落、但需要引起关注的问题。
对运作中的行政约谈进行法治化的研究,是对机械地利用行政执行法律这一预定论调的否定,通过实证性的研究,即观察现实的行政活动,廓清行政约谈的概念与性质,建构行政约谈的类型,揭示行政约谈的异化现象并分析成因,以实现行政约谈的法治化、本土化,推动法治政府建设与国家治理能力现代化。
约谈作为一项颇具中国特色的制度,却并非我国大陆地区“土生土长”的产物,而是从香港地区的“舶来品”。[2]
2002 年 9 月,辽宁省地方税务局关于《开展外籍人员个人所得征税约谈工作》的通知(辽地税函[2002]296号)[3] 标志着“约谈”正式进入官方文件。
[4] 此后,随着“约谈”在税务改革领域的全面展开,“以谈促收”的方式充分凸显出约谈的灵活性与高效性,[5] 使得这一新兴的行政手段迅速蔓延开来,其触角伸至“环境保护”、“国土资源、能源”、“市场监管、安全生产监管”等行政管理的多个领域。[6]
实际上,不仅行业约谈盛行,从中央部委到地方各级政府及其工作部门也纷纷出台了“安全生产约谈问责制度”、“土地违法约谈制度”、“组织部廉政约谈制度”、“党委书记约谈制度”等等各类文件。
据笔者不完全统计,现行有效的行政规范中使用“约谈”的部委规章、地方性法规、地方政府规章以及其他规范性文件已有 178 部之多,分别是:
部委规章 15 部;地方性法规 24 部;地方政府规章 45 部;其他规范性文件 95 部(各年数量详见表 1)。
表 1:使用“约谈”的现行有效的行政规范数量统计[7]
约谈从税收征管领域的异军突起,仅用“灵活性”这一特征来概括恐怕难免会陷入片面性的质疑。事实上,“约谈现象”与当今的时代特征有着密切的联系,从某种程度上而言,约谈深刻反映了当下行政的任务由“防止型”到“预防型”的转变、服务行政理念与公众参与的要求。
一、揭开行政约谈的面纱 —— 概念与类型
(一)行政约谈的概念 法律充满概念。“概念是构筑科学思想大厦的工具”,是一切科学考察的出发点,[8] 没有概念可能会使我们的论证推理失去前提。[9] 行政约谈的概念是反映其本质属性(或特有属性)的思维形态。
[10]
传统意义上的约谈通常指司法警察官或司法警察,因调查犯罪嫌疑人犯罪情形及搜集证据之必要,得适用通知书,通知犯罪嫌疑人到场询问。[11]
当“约谈”与“行政”在现代风险社会联合之后便发生了概念上的模糊化。我国有关约谈的规范性文件对约谈的描述基本相同,大致可以归纳为“约见谈话”、“有针对性的提醒和建议”、“约请说明疑问”、“告诫性谈话”、“诫勉谈话”、“问责谈话”等几种类型。
然而,这种开放式的概括方法,最多只能称之为“描述”,它们具有不确定性,甚至为政治传统中的各种沟通机制的进入提供了方便,过去的“个别谈话”、“传达文件”,甚至“组织生活会”等形式,都被注入了“约谈”的新瓶之中。因此,行政约谈法治化道路的首要任务便是摒弃“描述”式的笼统概括,转而寻求对约谈概念的严格界定,即首先廓清行政约谈“是什么”。
有学者认为,所谓约谈,指的是拥有具体行政职权的机关,通过约请谈话、沟通信息、学习政策、分析讲评等方式,对下级组织运行中存在的问题予以纠正并规范的准具体行政行为。
也可以这样理解,约谈是问责前的一种“警告”或“打招呼”,[12] 其对象是清一色的官员。
[13]
有学者认为,所谓行政约谈,是指当行政相对人涉嫌违法时,为防止违法行为的发生或蔓延, 行政主体运用协商对话机制,通过与行政相对人“秘密”交谈的方式传递警示信息,明确指出行政相对人行为可能存在的违法情形,加以必要的引导和教育,促使行政相对人做或不做某种行为的一种管理活动。
[14] 抑或是,行政主体依法在其职权范围内,针对所监管的行政相对人出现的特定问题,为了防止发生违法行为,在事先约定的时间、地点,与行政相对人进行沟通、协商,然后给予警示、告诫的一种非强制行政行为。[15] 还有学者认为,一般情况下,行政约谈指的是拥有职权的行政机关对辖区内所管理的部门或行政相对人的违法行为进行约见谈话,促其自纠或进行行政处分、行政处罚的系列行为。[16]
概言之,行政约谈有广义和狭义之分:
广义的行政约谈包括内部行政约谈与外部行政约谈,可以理解为具有一定行政管理职权的行政机关,针对其下级行政机关或行政相对人,采取谈话、听取意见、普法教育、提供信息、违法预警等方式,对其组织管理或社会治理所涉事项中的问题予以规范纠正或加以预防的行为。
狭义的行政约谈,仅指行政外部约谈,约谈发起人是行政主体,被约谈者是行政相对人,其特征是行政主体以警示、教育、说明、建议等方法,不能造成强制力或拘束力,不得恐吓相对人,且相对人有不接受约谈的权利,行政机关不得因此给予处罚或不利益。[17]
相较于内部行政约谈,外部行政约谈由于涉及相对人的权利、义务,应当受到更加严密的“监视”,在主体、内容、适用情形、性质、法律效力等方面均有进一步研究的必要。因此,本文即是对狭义上的行政约谈的考察。
(二)行政约谈的类型 人类从根本上具有分类的倾向,类型是人类思维的方式之一。
德国行政法学始祖之一的 Otto Mayer 曾说:“经由型式化,可以产生法治国家之纪律。这里所谓的‘纪律’其实就是一种制度化。凡行政行为被型式化之后,它便具有一种稳定性之要素,这种稳定性乃是建立制度的前提要件。„„建立了制度与纪律之后,使得人们对所有的行政手段有一种概观的可能性,也因为制度框架之建立,增加了对行政手段的可理解性及清楚性。”[18] 时至今日,类型化思维已经成为研究者进行学术研究必不可少的工具之一。[19]
从约谈目前的发展情况看,各部门展开的约谈内容因适用范围的不同而存在差异。按照实施约谈的主体,行政约谈可以分为税务约谈、价格约谈、安全生产约谈、环境保护约谈、消费维权约谈等;按照约谈对象的数量可以分为个别约谈与集体约谈;按照约谈的时间可以分为事前约谈和事后约谈。
以上分类方式采用部门归口式的方法,有助于明确责任主体,方便相对人与相关行政主体进行沟通,但却是“碎片化”的分类方式,无助于形成对约谈的“系统性”的认识,因此,笔者拟根据约谈的功能或机能的差异、发挥效用的不同以及具有的权力因素的强弱进行分类。
1 1 .决策参谋型。
所谓“决策参谋型”约谈,指行政主体为达到某一行政目的,在行政过程中邀请社会公众或特定对象,对某项决策进行评估、提供意见,并予以反馈的约谈形式。“决策参谋型”约谈多用于专业领域,行政主体通过寻求社会公众的“集体智识”或专家的“特长智识”,弥补决策者“个体智识”上的不足,从而促进决策的民主性、合理性与科学性。如为了推进科学立法、民主立法,提高立法质量,2013 年《广东省人民代表大会常务委员会立法咨询专家工作规定》将“通过约谈征求立法意见”这一方式通过官方文件予以规定,[20]并要求对专家在约谈咨询时提出的意见,应当适时反馈采纳情况。[21] 需要说明的是,“专家智库”式的决策参谋型约谈并非约谈的主要表现形式,在客观上有利于行政决策的科学性的提高,是《依法治国的决定》中的“积极推行政府法律顾问制度”的具体表现方式之一。
2 2 .纠纷协调型。
所谓“纠纷协调型”约谈,是指行政主体按法律、法规、规章的授权,依相对人的申请,从而对与职权有关的民事纠纷进行居中调和的约谈形式。这种约谈方式更加注重调和相对立的当事人之间的利益冲突,类似于行政调解,或者说二者在功能上有相似性。
“纠纷协调型”约谈通常存在于消费维权领域,是对消费者投诉相对集中、数量大、情况起伏明显、具有特殊类型的经营者进行沟通交流,指导经营者建立和完善消费维权自律机制,[22] 推动消费纠纷处理从“事后处理型”向“事前服务型”转变。如《江苏省泰州工商行政管理局消费维权约谈制度(试行)》第 3 条:“本制度所称的消费维权约谈是指工商行政管理机关消费者权益保护机构与经营者(法定代表人或负责人)进行直接沟通交流、通报情况、听取意见、研究办法,督促经营者及时解决有关消费纠纷,指导经营者建立和完善消费维权自律体系,落实长效管理机制。”据报道,经过多年的约谈实践,在宁波慈溪已经形成了一条数据分析→实地走访→民意约谈→点评整改→培训建站→工商转流→自行和解→及时反馈的新型维权模式。[23] 需要说明的是,纠纷协调型行政约谈应当以当事人申请为原则,否则会陷入政府干预私权的质疑。
[24]
3 3 .违法预警型。
所谓“违法预警型”约谈,指为达到预防违法之行政目的,行政主体对妨碍社会秩序而有违法之虞或轻微违法者,所采取预防或抑制之行政约谈。
“违法预警型”是行政约谈的典型代表,是服务行政理念的最集中表现。行政主体因其特殊地位,相较于相对人更有“预见能力”,约谈便是将行政主体的这种“预见能力”转化为相对人的“预见能力”。在通常情况下,“理性人”会遵从行政主体的警示,以降低生产经营风险。
“违法预警型”约谈多运用于与百姓生活密切的市场监管领域:如《苏州市市场价格行为监督管理办法》第 21 条:“有下列情形的,政府价格主管部门可以采取建议、提示、引导、劝勉、告诫、约谈、警示等方式指导经营者规范价格行为:(一)市场价格总水平、重要商品或者服务价格发生或者有可能发生异常波动的;(二)集中出现或者有可能集中出现价格问题的;(三)发现经营者价格行为不规范、不合理,但尚未构成价格违法行为的;(四)发现经营者有轻微价格违法行为,但依法可以不予行政处罚的;(五)政府价格主管部门认为有必要指导经营者规范价格行为的。” 《北京市食品安全条例》第 46 条:“食品安全监督管理部门应当依法履行食品安全监督管理职责,加强对食品和食用农产品生产经营者的日常监督检查,如实记录监督检查情况和处理结果,对存在食品安全风险隐患的生产经营单位主要负责人可以采取约谈的方式予以警示。”正如国家食药监管总局局长张勇指出的那样:“在修订《食品安全法》时增设‘责任约谈’制度正是‘预防为主、风险防范’的方针的落实,有利于消除隐患和防患于未然。”[25]
《温州市民间融资管理条例》第 37 条:“地方金融管理部门发现本行政区域内民间融资可能存在系统性、区域性风险隐患的,应当发出预警信息。地方金融管理部门发现本行政区域内民间融资当事人存在风险隐患的,可以采取约谈、风险提示、责令纠正、公布名录等措施。” 4 4 .执法和解型。
所谓“执法和解型”约谈,是指行政主体为达到特定行政目的,在相对人轻微违法的前提下,约谈相对人并要求其作出解释说明,如相对人能正确说明并及时纠正违法行为则减轻处罚或者不予追究的约谈形式。
有学者认为,我国税务约谈的本质是通过征纳双方的沟通、协调,解决轻微违法事件,在纳税人愿意自行补缴的,便不再进行处罚,是税务机关在办案过程中遇到举证不能时的一个捷径,[26] 因此可归纳为“执法和解型”约谈。[27]
“执法和解型”约谈不同于“纠纷协调型”约谈,前者的和解对象是行政争议,行政主体作为行政和解法律关系的一方当事人,在自由裁量范权围内与相对人作出的妥协;后者的调解对象是平等主体之间的民事纠纷,行政主体只是以调停、斡旋的第三方角色出现,并不涉及行政裁量权的行使。如福建省地方税务局《外籍个人所得税税务约谈管理办法(试行)》第 8 条第 2 款:“对被约谈人申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的,可以核定其应纳税额,同时研究提请国际税收情报交换。核定前,被约谈人有改正调整意愿的,可以告知并给予其一定期限自行补充申报。” 5 5 .督办处罚型。
所谓“督办处罚型”约谈,指的是行政主体为纠正违法行为,采用约谈警示的方式,要求相对人为或不为一定行为,以督促其完成法律确定的义务的约谈形式。如《深圳经济特区合同格式条款条例》第 21 条规定:经营者不对违反法律、法规规定的合同格式条款进行修改的,主管部门可以约谈经营者或者相关行业组织的法定代表人或者法定代表人授权委托的相关负责人。
此外,“督办处罚型”约谈通常是相对人在行政主体作出责令改正要求之后仍怠于纠正违法行为的情况下才作出的,故这种约谈形式通常带有一定的惩罚性,将对相对人的权利产生直接的、现实的影响。
2011 年开始,辽宁省铁岭市住房城乡建设委针对施工图审查中发现的问题约谈企业设计负责人,对连续两次受到约谈的企业,会对其作出限制入境、与年检挂钩、记入不良记录等处罚。[28]
《长春市房地产开发企业信用评价暂行办法》第 16 条规定:房地产开发企业分为 AAA 级信用企业、AA 级信用企业、A 级信用企业以及 B 级信用企业,对 A 级信用企业责令整改并实行企业负责人约谈制度,严格审核土地竞买资格,甚至禁止其参加新的开发项目招投标。这就直接限制了相对人的自主经营权。
综上所述,经过多年的实践,约谈已经基本上形成了决策参谋型、纠纷协调型、违法预警型、执法和解型、督办处罚型五种主要类型,各种类型所包含的行政权力色彩不尽相同。
其中决策参谋型、纠纷协调型、违法预警型行政约谈中的强制性较弱,相对人具有较大的选择空间,有自主决定是否接受约谈的自由,也有自主决定是否接受约谈结果的自由;而执法和解型以及督办处罚型两种行政约谈模式则表现出较为浓厚的权力性与强制性特征,执法和解型约谈直接涉及到公权力的处分这一敏感的、具有争议性的话题,督办处罚型约谈与行政处罚在功能上较为接近,甚至是否会出现“以谈代罚”,需要令人警惕——对于执法和解型约谈以及督办处罚型约谈的正当性问题笔者仍会在下文专门论述。
需要说明的是,笔者此处采用的约谈“五分法”多基于观察的结果,并非严密的逻辑分类,故不免有所疏漏,如约谈在实践中还有“调查取证”的功能。[29] 此外,各个类型的约谈之间可能存在相互交叉的情形。如何科学辨别、严格界定行政约谈的不同类型,这仍是需要学界今后努力解决的课题之一。
二、旧貌还是新颜? —— 行政约谈的法律属性
不同性质的行政行为应当受不同规则的调整。[30] 从某个角度来看,不同类型行政约谈所具有的权力成分的差异也是行政约谈的性质界定不明的“后遗症”。因此行政约谈的性质是我们应当直面的核心问题。
实务中,行政约谈多被认为是行政指导的表现形式,例如 2013 年国家工商总局发布的《工商总局关于加强商品交易市场规范管理的指导意见》第(8)项指出:“各地要注重发挥行政处罚等刚性执法手段的威慑作用的同时,要进一步强化行政指导力度,在法定职权范围内,通过建议、辅导、提醒、规劝、示范、公示、约谈等非强制性方式引导经营者诚信守法经营。” 这一定位也体现在各地方制定的规范性文件之中,如《湖南省工商行政管理局广告行政约谈工作制度》第 2 条规定:“本制度所称的广告行政约谈是指工商行政管理机关对广告主、广告经营者、广告发布者进行当面约谈,督促其及时纠正广告违法行为,宣传广告相关法律法规,指导其建立和完善广告经营相关管理制度,积极落实长效管理措施,促进监督管理的行政指导行为。”《苏州市市场价格行为监督管理办法》第 21条规定:“政府价格主管部门可以采取建议、提示、引导、劝勉、告诫、约谈、警示等方式指导经营者规范价格行为。” 正是这个在实务中“争议不大”的问题却成了学界各种观点相互争锋的“主战场”。已经达成的共识仅限于——行政约谈是作为“柔性的行政执法方式”或称“非强制性行政行为”而存在的。[31] 如进一步探寻行政约谈的法律属性则是“百花齐放、百家争鸣”的“繁荣”景象。
关于行政约谈,有多种观点:
有认为行政约谈属于柔性执法方式,具有行政指导性质。[32]
有认为行政约谈是当代行政治理模式转变背景下行政指导发展出来的一种新的表现形式,应当被纳入广义的行政指导范畴,属于行政事实行为。[33]
有认为行政约谈属于行政法律行为,虽与行政指导有相似性,但在利益诱导、行为依据、救济方式上都不同于后者,属于“类行政指导”。[34]
有认为行政约谈是一种新型的非强制行政行为,不是准行政行为和行政事实行为,而是一种全新的具体行政行为。[35]
还有认为,行政约谈是非类型化的行政行为,就某一特定的行政约谈行为而言,既可能是行政处罚,也可能是行政指导,还有可能仅是一种纠纷的解决途径或者其他行为。[36]
甚至有认为,行政约谈是道德行为,因为约谈强调参加约谈以及遵从约谈结果的自觉自律的事实行为,是基于约谈双方自由意志而产生的非强制性事实行为,在本质上也是以内在自律为主的自律与他律相统一或超越自律与他律的道德制度,是以非强制性为主的非强制性与强制性相统一或超越非强制性与强制性的道德制度,是以伦理精神为统摄的道德制度化与制度道德化相统一的道德制度,是超越工业社会的法律制度和面向后工业社会的道德制度。[37]
还有学者另辟蹊径,试图从部门行政法的视角管窥行政约谈的属性。如环境执法约谈领域,有观点认为,环保行政执法约谈属于准行政行为,其在本质上而言属于行政契约,因为约谈主体之间可根据现实需要,创设新的、具有约束性权利与义务的法律关系,甚至可以包含与现有法律不完全一致的内容。[38] 也有观点认为,环境行政约谈分为约谈行为本身和整改意见,前者属于行政事实行为,后者属于行政指导行为,就整体而言属于类行政指导行为。[39]
税务稽查约谈领域中,有观点认为,税务约谈可以看作是税法吸取了私法中自愿平等协商来达成一致这一方式的合理内核发展而来的。[40]
还有观点认为,税务稽查约谈为解决征纳双方非对抗性争议起到桥梁作用,是一种纠纷解决机制。[41]
知识产权约谈领域中,有观点认为,知识产权约谈是行政机关通过约谈沟通等方式,对下级组织、企业运行管理中存在的问题予以纠正并规范的准具体行政行为。[42]
综上所述,学界关于行政约谈性质的观点有:行政事实行为说;行政法律行为说;准行政法律行为说;阶段性行政行为说;行政指导说;类行政指导说;行政契约说以及纠纷协调机制说。如此多的争议反映出行政约谈性质的复杂性,但也从侧面显示出探讨这个问题的必要性与重大价值。学界众多的观点为我们深究行政约谈性质提供了“智力支持”,使得我们能够站在“巨人的肩膀”上,也许能看得更远、更真切。
笔者经过整理发现,以上诸多学说的争议点基本集中在以下几个问题上:第一,行政约谈是否有作为一种独立行政行为的价值?第二,行政约谈是行政法律行为还是行政事实行为?第三,行政约谈属于行政契约、行政指导还是其他? (一)行政约谈是具有独立价值的行政行为 行政约谈的独立性问题实际上是探讨行政约谈是阶段性、未成熟的行政行为还是已成就的行政行为。如果仅作为具体行政行为的实施步骤,则不具有独立性,类似于德国学者所称的“非正式行政活动”,即指行政决定作出时或作出前,行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为,为法律行为作准备或者替代法律行为。[43] 否则在约谈结束后则属于已成就的行政行为。之所以有行政约谈独立性价值的质疑,是因为实践中的行政约谈往往与后续的行政和解、行政处罚相联系。如有学者认为,约见谈话只是行政调查的基础,是行政处罚的程序之一,是执法和解的一种交流形式。[44] 此时,行政机关约谈相对人的行为,只是了解情况,并不会增加相对人负担或者对其权利产生不利益,当行政主体据此作出了行政处罚等具体行政行为之后,相对人应当以行政处罚违反法定程序、限制了其陈述申辩的权利为由提出异议,而并不针对约谈行为本身。换言之,约谈是行政主体作成处分或措施前的必经程序——行政主体履行告知义务、相对人行使陈述申辩权——而存在的,并不具有独立价值。对此观点笔者尚不能苟同。首先,且不论此种“督办处罚型”约谈的正当性(实际上是约谈异化的表现),现实中存在大量的约谈是独立存在的——如违法预警型约谈——并不会有后续的处罚、和解措施,因此若将约谈简单归结为行政主体作出其他具体行政行为的阶段性过程,显然是以偏概全的。其次,认为约谈无独立价值的学者往往将“约谈”等同于“调查”或者“协商”,不可否认约谈具有调查、协商功能,但却不可将此功能无限放大,因为行政主体并非“为了谈而约”,更主要的是了解相对人的立场以便给予警示、进行教育、提出建议,从这方面来看,约谈的工具主义价值更为突出。再次,相对人对行政行为具有信赖利益,否认约谈的独立价值就是拒相对人于法律救济之外,不利于相对人权利的保护;另一方面,行政主体为了避免承担责任,甚至会采用“以谈代罚”的手段,不利于“责任政府”的培育,长此以往必然会对法律实施产生不利影响。
(二)行政约谈是非权力性的行政行为 在“命令——服从”为话语权的传统行政法理念中,权力性作为行政权的最主要内涵是不容置疑的,然而,随着行政实践的发展,诸如行政指导、行政奖励、行政调解等新型行政行为的兴起,行政行为逐渐由行政权中心主义转向相对人权利中心主义——以行政程序参与为先导。在这样的背景之下,行政行为通过引入“非权力性”概念实现其“华丽的转身”。所谓非权力性行政行为,指行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为,故又称非强制性行政行为。在此类行政行为中,相对人享有基于利益判断而作出是否服从的选择自由,相对人若不服从,行政机关不能因此给予处罚或其他形式的制裁,其实现主要是以相对方的心理与意识的认同为前提,是通过利益诱导、道理说服以及依靠政府的威信赢得服从。[45]在行政主体发出约谈通知后,相对人可以选择参与约谈或者不参与约谈;约谈过程中,相对人在回答行政主体的询问、接受辅导时也可针对约谈事项提出疑问并要求作出反馈;约谈之后,相对人可以选择采纳约谈建
议或者不采纳约谈建议,采纳此种建议或彼种建议。不论相对人作出何种选择,行政主体均不得以相对人未遵从其“好意”为由施以惩戒或设置障碍。有观点认为,行政主体发出约谈通知后,相对人惧于行政主体事后可能给予的不利益而不敢“说不”,由此否认约谈的非权力性。我们虽无法回避这样的质疑,但应当认识到,基于行政主体的优势地位,相对人存在的“心理压力”是很难避免的,但也不可过分高估“心理压力”对相对人行为的影响,毕竟绝大多数人扮演的是善于利益衡量的“理性人”角色。此外,“心理压力”也有别于法律上的强制力,基于前者而实施或者停止某项行为,属于权利的处分(放弃),基于后者而进行的作为或不作为是守法行为,是义务的履行。过分强调相对人的“心理弱势”是不利于新型行政行为尤其是非权力性行政行为的发展的。但需要说明的是,此处相对人的“心理弱势”不同于行政主体的“恐吓”,前者是基于行政主体的公权力主体地位而产生的“压迫感”,后者是由于行政主体的行为(如告知不遵从约谈结果将给予处罚)而形成的“事实上的强制力”。
(三)行政约谈是行政事实行为之行政指导的表现方式 事实行为是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。[46] 行政主体约请相对人谈话以防止其违法的一种“善意提示”行为,并非课予相对人义务,不会导致行政法律关系的产生、变更或者消灭,其也并未以后续之强制执行为后盾来行使。具言之,行政约谈属于行政事实行为之一种——行政指导行为。所谓行政指导是指行政机关在其职权或者所管辖事务的范围内,为实现一定的行政目的,要求特定的人为一定的作为或者不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。[47]
由此可见,行政指导之构成要件包括:第一,须为行政主体之行为;第二,须为该行政主体的任务或所管事务的范围;第三,只能以完全依靠相对人自愿合作的方式实现。[48] 其类型有抑制性行政指导、诱导性行政指导以及协调性行政指导。[49] 作为行政约谈主要类型的纠纷协调型约谈、违法预警型约谈均可与行政指导相包容。
如前所述,不少学者已经注意到行政约谈与行政指导在性质上的相似性,但在态度上却依然是迟疑的、不彻底的,他们采取的是更为温和的“认证方式”——将行政约谈归为“类行政指导行为”,以表明行政约谈与行政指导虽有一定的契合性,但在性质上仍是无法兼容的。主要理由有二:第一,行政约谈“提出警示”的功能突破了传统行政指导的“利益诱导”特征。[50] 第二,从法律效果看,行政指导行为不存在必须履行的义务,它在行政法律关系主体间不产生拘束力,行政主体也不得采取措施强制行政相对人履行;而在约谈行为实施之后,该行为就对行政相对人产生法律上的拘束力,其必须按照约谈记录所记载的内容去履行。[51] 德国著名哲学家、数学家莱布尼茨(Gottfried Wilhelm Leibniz)提出了关于事物的差异率,“在一个花园中找不到两片完全相同的树叶”。诚然,行政约谈与行政指导在诸多方面存在着差异,但这并不影响二者的同质性。首先,“诱导性行政指导”又称“辅助型行政指导”、“助成性行政指导”,是由行政机关对民间各种行业或个人,为使其生活或工作业务有所改善,附加给付的成果,所采取之行政指导。[52] 从外观上看,行政指导通常附随补助金、融资等利益作为“诱饵”,而行政约谈多采用直接建议、劝说的方式,相比较而言,约谈所给予的经济利益确实要小于前者,但其可以降低相对人的违法机会,用法律意识、知识、技术为相对人的财富增长“保驾护航”,以提高其福祉,所以很难说避免违法不是一种诱导方式。至于法律效果上的差异,行政约谈与行政指导作为非强制性行政行为,相对人均有较强的自主性、自觉性、选择性,《约谈记录》只是约谈的书面记录,是反映约谈过程的载体,不能被作为强制执行的依据。至于在约谈后形成的《整改意见》,有观点认为是行政协议,笔者以为,此《整改建议》是行政主体在根据相对人的陈述,了解相对人心理、动机之后,结合各项法律法规,发出的以警示、告知以及建议为主要内容的通告,其中可能有行政主体与相对人经协商一致后达成的整改措施,但相对人仍有最后采纳或不采纳建议的权利,即使相对人事后反悔,行政主体也不能依据《整改建议》对相对人加以惩戒或使其负担其他不利益。
综上所述,行政约谈是一项具有独立价值的非强制性的行政行为,它不以直接发生法律效果为目的,具有行政指导性质,享有广阔的生存空间。然而得出约谈的行政指导性质——对于期待新鲜感的人们——可能是令人失望的,但却是严谨的、负责任的与实践相吻合的,因为确立一项新的制度需要严密的证成,这是处于发展初期的约谈制度难尚难以达到的要求。
三、行政约谈异化的挑战:强制化及过度化
行政权的异化是行政权的运行脱离了其设定的本意,向另外的方向发展。[53] 我们可以将一切不正当地运用行政权的行为称为行政权的异化。[54] 行政权具有天然的扩张性,异化的行政权如同“脱缰野马”,成了限制很少的强制力量,威胁着无法与之抗衡的公民权,需予警惕,以确保其“圈养”在法律规范的“笼子”中。行政约谈的异化主要表现在两方面:约谈强制化与约谈过度化。
(一)行政约谈强制化 约谈,既为建议,当有听从与否之自由。行政约谈异化的第一个表现是约谈强制化,即行政主体对相对人拒绝参加约谈、不履行或未完全履行约谈整改意见的行为采取记录诚信档案、行政处罚、限制资质等不利益,迫使相对人接受约谈(意见)。将强制力与行政约谈相捆绑,落入古典行政法的窠臼。“我们欢迎这样的行政约谈会”[55] 正是因为其“充满人性的关怀”而有别于传统的行政强制行为。事实上,行政约谈在兴起之初就划清了与行政强制行为的界限,2003 年《北京市地方税务局关于税务约谈事项的通告》就出现了“纳税人有权拒绝约谈”的萌芽。[56] 随着实践的发展,约谈的强制力更被强化:要求相对人无故不得缺席;约谈中,要求相对人作出承诺;约谈后,要求相对人限时落实《整改意见》并向行政机关通报,接受验收(审查),如发现未履行或未完全履行则施以(加重)处罚或其他负担(见表 2),即前文所概称的“督办处罚型”行政 约 谈 。
行政约谈之所以有存在之价值,在于行政机关可以利用非强制性的方法,例如劝导、协助、鼓励人民采行一定之行为,来达到行政目的。但是行政机关所为的约谈行为一旦“变质”时,劝导变成带有恐吓(即不听劝导时将予以最严厉之处分)意味,或是将行政约谈作为日后为行政裁量之“事实前置行为”,例如将对不听从辅导者,在日后为行政处分时,予以不利的裁量,则易引发滥权的后果。易言之,虽然行政约谈本身并无法律拘束力,但会在将来有拘束力的行政行为时产生“后遗症”,故而论及行政机关在为行政约谈时,应该更重视“滥权的危险性及可能性”。[57] 当然,行政主体将强制力“镶嵌”在行政约谈上,显然是出于制止、纠正违法行为的目的,通常情况下,以强制力为后盾,提高违法成本是直接而有效的,但为了确保约谈建议得以落实而直接采用“拿来主义”是否正当仍是值得思考的——有无其他办法可以制止违法行为?首先,要求相对人必须参加约谈并且在一定期限内上报履行情况,否则将施以加重处罚或限制资质,其强制性已经达到相对人几乎不可能抗拒的程度,故而在实质层面上,已发生课予相对人不再从事该行为之不作为义务的法律效果,突破了约谈的边界,而走向行政命令;其次,一般而言,相对人在行政主体作出约谈建议之后,或是出于对行政主体的尊重(“给面子”),或是惧于行政权的威慑(“识时务”),或是认识到行为的违法性(“顾大局”),都会主动采取措施,积极回应行政主体的要求,[58] 以免除今后的负担,因此,现实中极少数人会违背约谈建议——这是可以预见的——因为在现代社会广泛、复杂的社会结构关系下,任何人都不能彻底脱离其所置身的“关系场”来作出行为选择。[59]
退一步讲,即使相对人拒绝履行约谈建议,也未必需要对此种拒绝行为采取强制措施,此时行政主体可以对相对人的违法行为依法作出处理。如行政主体发现经营者的价格行为存在不规范、不合理的情形,出于预防违法的目的,约谈经营者并提出整改意见,后经营者仍不主动纠正以至于出现违法事由,此时行政主体可以直接依据《价格法》及其相关规定对其进行处罚。概言之,强制力之于行政约谈,本身便是不能承受之重,“督办处罚型”约谈会扭曲约谈的价值定位,不利于约谈的良性发展。此外,强制力也并非约谈建议得以实现的唯一保障,厘清法律关系,有效把握行政权的发动时机更能为法治的发展助力。
(二)行政约谈过度化
约谈虽好,亦不能嗜之若饴。行政约谈异化的另一个表现是约谈过度化。所谓行政约谈过度化,是指行政机关过分依赖约谈,超越了约谈应当发挥作用的范围。任何一项制度都有其发挥效用的环境与空间,超过了范围便会产生“副作用”甚至“反作用”。行政约谈的作用范围乃是行政相对人有违法之虞或者轻微违法情形,通过警示的方式令相对人守法而行。然而,实践中的约谈出现了过度化倾向,发展出了“以谈代罚”以及其他不应有的功能。
一方面,行政约谈过度化是由于行政裁量与行政权的滥用很难严格区分开来有关,“以谈代罚”现象的出现便是行政权滥用的结果。具言之,“以谈代罚”有两种表现形式:第一,相对人的行为已达到违法状态,但行政主体基于种种考虑,以约谈的方式警示相对人纠正违法行为,以豁免其行政处罚之责罚;第二,相对人的行为已达违法状态,行政主体基于种种考虑,以约谈和解的形式,降低相对人的违法责任。据此,从某个方面来看,具有行政和解性质的税收执法约谈便有可能是约谈异化的表现形式。“税收法定”是税法的基本原则,其实质就是要规范税收立法与税收征管活动,[60] 国家税务机关应当严格依法征税,并对违反税法的纳税行为采取相应的惩罚措施。在法律未作明文规定的情况下,补缴措施不能成为阻却违法的事由,即便经过约谈之后相对人自愿补缴应纳税额,对于先前的违法行为仍然应当给予相应的处罚,否则便是行政机关的不作为了,因此“执法和解型”行政约谈是需要警惕的。正所谓“商谈可能是件好事,但重要的是规制者在必要时采取迅速、果断的行动”,[61] 故此,应当在立法中明确“不得以约谈建议代替行政处罚”,如《广州市安全生产管理规定(试行)》第 20 条第 2 款:“安全生产违法行为应当给予行政处罚的,不得以安全生产约谈警示代替行政处罚。”《河南省违反土地管理规定行为警示约谈办法(试行)》第 6 条:“警示约谈不代替依法对土地违法违规行为的行政处罚、纪律处分和法律处罚。”《郑州市违反土地管理规定行为警示约谈办法(试行)》第 9 条:“警示约谈不代替对违反土地管理行为依法进行的行政处罚、纪律处分等处理。”《郑州市人民政府关于印发郑州市重大环境问题警示约谈制度的通知》第 5 条:“约谈制度不代替对环境违法行为依法进行的行政处罚、纪律处分等处理。” 另一方面,虽然行政约谈属于非权力性行政行为,但由于会给相对人造成心理上的压力,因此仍需保持“谦抑”品格,不要“把手伸得太长”,尤其是市场领域的约谈要十分谨慎,否则会陷入行政干预的质疑。十八届三中全会《深化改革的决定》指出,经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。
综上所述,行政约谈虽属新生之物,但其异化倾向已现端倪,行政约谈强制化与过度化是约谈异化的集中表现,是对约谈制度设立初衷的歪曲。非强制性与强制性是一对难以调和的矛盾,是行政约谈与具体行政行为的分水岭,“督办处罚型”约谈并非约谈的真正面貌,其实质是具体行政行为,应当受到法律的约束。相对人明确拒绝约谈时,行政机关应即停止,并不得据此对相对人为不利之处置。易言之,行政主体可对其后续违法行为加以约束,而不能针对其拒绝约谈(意见)的行为。约谈过度化的产生是行政缺位与越位的结合,一方面由于政府不敢担责,试图通过指导性的约谈代替强制性的处罚,以躲避司法的追究,是形式作为事实不作为,有规避作成行政处分之嫌疑;另一方面行政约谈存在适用范围不当、权力滥用的问题,在限价约谈中主要表现为限价约谈使用范围过大和以限价约谈取代相关法律规定,[65] 是事实上的乱作为,应当在立法中明确“不得以约谈建议代替处罚”。
四、行政约谈的法治化路径
中国行政法的发展是一个认识逐步深化、视野渐次开阔、经验日积月累的艰难探索过程,是一个不断反思、批评、调整的理论试错过程,[66] 为了进行有效的社会治理,学科体系需要在维持结构基本稳定的前提下进行边际调整,以不断满足行政行为方式多样化的需要。尚处于发展初期的行政约谈制度有很多不规范甚至异化现象亟须完善与纠正,行政约谈法治化是走出制度上的徘徊期的唯一路径。
(一)端正基本理念
理念犹如大厦的地基,是行政约谈制度得以建构的基础设施。正如学者所言:“行政法制的理念、观念、原则、制度、规范之间是层层递进的关系,他们的关系呈现为金字塔形状,理念在金字塔的最顶端,而且理念起着统领作用,依次往下是观念、原则、制度、规范。”[67] 可见,行政约谈理念是制度得以建构的基础设施,同时也起着指引制度发展方向的作用,关系着“法治化”能否得以有效开展的关键性作用。
行政约谈融合了预防性、服务性、合作性等现代行政的特征,其基本理念是人权的保障。所谓人权保障理念,就是指行政目的的设立、程序的安排、行为的开展以及救济方式都要以保障相对人权利为中心和出发点。行政约谈的设立初衷是预防相对人违法,希冀通过说服教育等柔性手段,使相对人得以知悉行政主体的执法方向与违法认定标准,让相对人主动认识到违法的可能性与后果,并给予可供选择的整改方案供相对人自主决定。强迫相对人参加约谈、自证违法、要求接受约谈结果等行为都是违背行政约谈的人权保障理念的,因此,人权保障理念的确立排除了行政机关利用行政约谈的外衣实行迂回强制行为的可能性——避免了法治主义空洞化。行政主体在作成行政约谈时应考虑相对人之任意性,不得有再命相对人为任何行为并事后审查或监督之事项。
(二)确立基本原则 1 1 .依法行政原则。
法律优先与法律保留是依法行政原则的两大阵营,前者要求行政机关之行为必须遵循现行法律规定,不得违法;后者要求行政机关作成行为均需有法律上的依据,即必须在有法律授权的前提下,方可为行政行为。因此,作为非权力行政行为的约谈可以较少受到法律保留原则的约束,仍保有在法律优先原则下的生存空间。具体而言,行政主体实施约谈不得违背现行法律规定以及一般法理要求,如行政约谈应当平等对待,对具有相同或类似情形的公民、法人或其他组织一并约谈,不得“挑肥拣瘦”,更不能“亲疏有别”,不得因拒绝约谈遭受不利益,也不得因接受约谈而享有额外的利益。现实中,行政机关“选择性约谈”并不鲜见,发改委的价格约谈有时被认为是“寻找替罪羊的过程”,“生产要素涨价几乎不约谈,还要帮着做群众情绪安抚工作,而消费产品一涨就要约谈,回过头来拿着群众情绪来劝企业识大体、顾大局。”[68] 在相对人拒绝约谈之后,不得因此施以惩罚或成为日后对其他违法行为加重处罚的理由;注重保护相对人的隐私或商业秘密等。此外,还需注意的是,行政约谈的实施不得逾越行政机关在组织法上的权限范围,此所谓“行政约谈之组织法上的授权”。
2 2 .信赖保护原则。
诚信不仅是私法的要求,也是公法的精神。“苟无诚信原则,则民主宪政将无法实行,故诚信为一切行政权之准则,亦为其限界。”[69] 诚信原则“映射”在行政法领域,则具体表现为信赖保护原则。所谓信赖保护原则是指,行政主体对自己作出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常。行政主体在约谈之后,往往会将警示、建议通过“约谈意见”的方式发送给相对人,虽此“约谈意见”对相对人并无法律上的约束力,换言之,相对人可对此不予采纳,但基于行政主体的特殊地位,通常无不给予较大程度的尊重。具体而言,首先,相对人有认为约谈为合法的信赖。行政机关在作出约谈之前必须做好“尽职调查”,避免由于疏忽大意导致的约谈内容错误(不存在约谈事由);其次,相对人有认为约谈全面的信赖。行政主体应当将与约谈事由相关联的其他危险行为一并约谈,不得多次、间断、重复约谈;再次,相对人有认为“约谈意见”为最终意见的信赖。行政主体在约谈之后应当向相对人出示书面的“约谈意见”且不得随意更改;最后,相对人有认为“约谈意见”为合法的信赖。相对人根据“约谈意见”实施的作为或不作为不被认定为违法;相对人因实施“约谈意见”而遭受财产上的额外损失,得请求补偿。总之,相对人信赖行政主体之行政约谈而行为或不作为,但事后行政主体的行为与先前的行政指导矛盾,使得相对人之信赖落空,此时相对人可通过信赖保护寻求一定之救济。
3 3 .比例原则。
比例原则要求行政主体在实施行政行为时,要进行手段与目的之间的权衡,以选择一种既能够达到行政目的,又对相对人干涉最小的手段。换言之,比例原则一方面要求行政主体不得随意发起约谈,约谈要有必要性;另一方面要求行政主体的约谈要“中肯”,约谈要合乎比例。首先,在某种程度上,行政权对公民的“不打扰”即是“保护”。因此,为了避免行政权“骚扰”公民的正常生产生活,行政主体发起约谈必须基于足够的事实,具有急迫的危险,即相对人的行为已经处于违法边缘或者虽是轻微违法但即将引发较为严重的后果。进一步讲,“急迫的危险”,指损害之结果已经开始有其影响,或该影响在极短时间内有出现在安全边缘的可能性,亦即其损害可能性已然实现或迫在眉睫,以此规定,将得采取防除行动之危害限制在急迫的具体危害。所谓急迫,是指在该情形下,若不予以制止,则无法阻止危害之状态。现行危害在时间上几乎都是急迫情形,但准许采取制止或排除行为之时点未必仅限于损害发生之稍前,而是若再延迟采取制止或排除行动,即无足够可以排除该危害之时间。换言之,在该情形下,若不予制止,是否果真不能阻止危害之发生,并非物理上可能性之有无,而应该是依社会通念作为判断标准。其次,“约谈意见”之警示、建议之手段应当是预防危险能够采用的手段中成本最小、效益最高的,不能增加相对人的额外负担;在危险已经消失之后应当及时告知相对人。此外,在实施过程中,行政主体应当给予适当的帮助。
(三)推动程序立法 “没有程序保障的情形下,说服极易变质为压服,同意也成了曲意迎合。”[70] 行政程序的实施并非只是着眼于如何监督政府避免滥权,而是如何能借程序理性的提升,来提升行政权正当性的基础,进而促进政策的顺利推行。因此,行政行为的作出要经过特定的步骤,以行政处罚为例,一般需要经立案、调查、调查报道、告知(事实、理由、依据和有关权利)、听取申述申辩(或听证)、处罚或处理决定、送达、执行、结案、归档等。在此基础上,如果相对人提起复议或诉讼,程序则会更加复杂。然而,由于非权力性行为侵犯相对人权益的可能性较小,故一直游离于法律程序的视线之外。约谈程序的缺失,使得其迅速俘获行政机关的“芳心”,不断扩大“势力范围”;另一方面,也正是由于程序失范,其也时刻处于异化的危险之中。随着实践的发展,后者越来越成为约谈制度良性发展的障碍,因此,为约谈“量身定制”一套“正装”是值得努力的。当然,基于现实情况的复杂性与多样性——只需看看现实中最主要的税务约谈与安全生产约谈的巨大差异就能明白,这套程序机制不可能做到如行政处罚程序那样面面俱到,但从宏观上还是能够把握到些许的共性,即宏观意义上的一般程序——贯穿行政约谈的启动、实施、运行所应当经过的步骤、阶段、顺序以及时限等一般程序事项,是各个具体领域的行政约谈程序制度存在和适用的基础和依据。[71]
在进行程序立法时,应当“开宗明义”,首先明确约谈目的、性质与原则,不得滥用。其次规定被约谈人的权利,如在约谈的任何阶段,相对人都可表示拒绝,约谈机关应立即停止约谈,且不得仅因该相对人拒绝约谈而对其为不利处置,而应当根据个案之事实证据予以处理。再次,规定约谈的范围,可采取“概括——列举——排除”的模式,同时明确“约谈不得代替行政处罚或其他强制措施”。在具体程...
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