单位文秘网 2022-02-11 08:10:30 点击: 次
1 理论起源及其争论
所谓可罚的违法性就是值得刑罚处罚的违法性,或称刑法上的违法性。可罚的违法性这一概念源于德国刑法中的strafbaresuecht一词,最先由黑格尔在其1821年出版的《法哲学原理》一书中提出,黑格尔以有无意识为基础,认为与特定的民法上违法行为系“无意识的”(unbefangen)相对,犯罪即刑法上的违法行为是对作为法的有意识的暴力侵害,主张刑法上的违法行为的违法性与刑法以外的法的各领域,特别是民法上的违法行为的区别,从而主张刑法上的违法性的特殊性和独立性。①但黑格尔的主张一经提出,立即遭到了包括刑法学和民法学在内的各学者的批评,他们从违法性的一元论角度出发,对黑格尔关于刑法上的违法性的特殊性的主张进行了有力的批判,同时也因其以故意、过失作为犯罪与其他领域的不法划分标准与实际不符,到了二十世纪一、二十年代,关于可罚的违法性的提法在德国刑法理论界基本上得到了否定,可罚的违法性在刑法体系上也基本不占据任何地位。除了极少数学者,如瓦亨费尔德(wachenfeld)在1914年的刑法教科书对民事的违法与可罚的违法概念的区分予以维持之外,几乎再也没有学者对此区分予以认同,包括李斯特、希培尔(hippel)、贝林格(Beling)、梅兹格(Mezger)、威尔哲尔(Welzel)等在内,对于可罚的违法性观念均表达了否定的意见。违法性被理解为对法秩序全体的违反行为,可罚的违法性(Strafrecht)、刑法违法性(Strafrechtswidrigkeit),在理解上属于同一概念占据了通说地位。[2]
2 可罚的违法性的理论基础
2.1 刑法的谦抑主义。宫本英修不仅在日本率先提出了可罚的违法性观念,而且还创造性地提出了谦抑主义思想,以之作为可罚的违法性的理论基础,他以主观的违法论为基础,从理想主义出发,认为刑法理论中蕴藏着浓厚的“人情味”,从而提倡一种被称之为“爱的刑罚观”。[3]指出,“刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段,刑罚的目的在于特殊预防,为了实现该目的,必须在犯罪论中对刑罚效果(作用)予以充分考虑,刑罚无效或者无须刑罚调控的场合,均阻却犯罪”这样,他建构起了与传统的犯罪论体系迥异的富有宫本特色的新型犯罪论体系:行为性——违法性——可罚性。[4]宫本英修坚持,“某个行为要成为犯罪;首先要在法律上一般规范性地评价为违法,其次需要在刑法上进一步判断为可罚的。”[5]据此,宫本确立了新型的犯罪二元评价体系,一是一般刑法规范上的违法判断,二是具体的可罚判断,其中,前者是前提、基础,后者是对前者的实质性判断和限缩,由此,本村龟二将两者比拟为形式的犯罪概念和实质的犯罪概念,应该是妥当的。宫本进一步指出,实质的犯罪概念的中心要素不是单纯的违法行为,而是“可罚范围内的违法行为”,只有“可罚范围内的违法行为”才是实质犯罪概念的根本。所以,对于刑法上的违法行为,是否需要科处刑罚,须采取谨慎的态度,从而赋予了可罚性对于犯罪成立的限制机能。[6]这就是宫本所谓的谦抑主义。
应该说,刑法的谦抑主义就其反映的思想内容来看,是相当朴素的,而且是古来有之的。正如大冢仁所说的,本来,在以实现所谓的分配的正义为基本理念的刑法中,只要触犯法,无论什么都处罚,这绝不是好事。只应当处罚值得处罚的行为,这是在法的实际运用中各国自古就采取的态度。例如,罗马法中有名的法格言:“法不关微事” (Deminimisnoncuratlex)、“法官不管小事”(Deminimisnoncuratpratetor.)等就与这种思想有共通之处。[7]日本大审院明治四十三年「一厘事件」判决展开了可罚的违法性论的研究。但是,通过宫本等学者的主张,将其理论化并提升为刑法学上的根本原则,对于刑法理论的发展无疑有着巨大的贡献。
刑法的谦抑观及以之为基础的可罚的违法性理论,填补了刑法理论及刑法解释学上的一个空白,而且正是仰赖于刑法的谦抑观这一基础,可罚的违法性论才获得了生存、发展的可能性。而战后藤本英雄关于不具有可罚的违法性阻却构成要件该当性的大胆论述,通过对构成要件的缩小解释,从而更加充分、有利地实现刑法的谦抑思想。
2.2 违法的相对性。违法性存在着 “违法一元论”和 “违法多元(相对性)论”之别。违法一元论认为,违法性是全法秩序违反这一意义上采用的概念,在刑法、民法、行政法等各个领域不存在区别,是一个全部法领域所共通的概念,在全法秩序上,违法性只有一个,由此,杀人、通奸、债务不偿还、无许可运输等均为违法,在日本,违法一元论的典型代表是木村龟二。
与违法一元论相对应,违法相对论认为,存在着必须对各个法领域上的违法性存否加以检讨的场合。作为违法性相对论的首创者,佐伯千仞在承认违法性在根本上是基于法秩序全体的统一的概念,同时主张“其表现形式上存在种类、轻重之别”。这种质、量二分的构想,为可罚的违法性概念找到了生存空间,同时也是对严格的违法一元论观点的有力驳斥。以此为基础,佐伯认为,“所谓可罚的违法性指的是,行为的违法性,须以刑罚这一强力的对策为必要,并且,须具有与此相对应的质与量”。[8]至于质的问题,他是从近亲奸、通奸等虽然违法但不被处罚中推出来的,对于这种情形,不能说是违法性轻微,应该理解为其质不适于刑罚,至于量的问题,“各种犯罪,均已预定着一定的严重的违法性,行为即使该当于犯罪类型(构成要件),其违法性极其轻微(零细的反法行为),而未能达到法所预定的程度时,犯罪不成立。”[9]作为其效果有两种处理情形,一是不具有构成要件该当性,二是该当于构成要件,但作为例外的违法减轻事由或者可罚的违法性阻却事由处理。对此予以进一步明确的是团藤重光,他指出,违法性应当基于全体法秩序来进行考察,但必须对基于违法性程度上的不同的法领域的目的上的相对性予以承认。[10]
违法一元论从形式论的立场出发,否定可罚的违法性,而违法相对论从目的论的角度,直接把法的效果纳入违法性的评价体系,从而直接为可罚的违法性理论奠定了基础。
2.3 实质的违法性。可罚的违法性理论以实质的违法性论为基础,因为可罚的违法性在形式的违法性的视野中没有立足之地,即使对可罚的违法性理论有各种不同的观点,但这些不同理解均明显地游离出了形式的违法性的范围。实质的违法性论同时也是违法的相对性论的前提性条件,这不仅仅是说违法的相对性论本身就属于实质的违法性的范畴,更为重要的是,如果没有实质的违法性这一中介,我们就很难理解刑法的违法性与其他法域的违法性存在的差别。因此,这里就没有必要对实质的违法性予以展开论述。
3 可罚的违法性学说
3.1 佐伯千仞的观点。佐伯千仞坚持行为概念上的因果行为论,他在违法性论上采取的是结果无价值,有别于行为无价值的违法观,主张客观违法性论。对于可罚的违法性论的理论依据,佐伯指出,违法性的表现形态上存在种类、轻重之别,这种质、量二分的构想,为可罚的违法性概念找到了生存空间,同时也是对严格的违法一元论观点的有力驳斥。
在可罚的违法性论的机能、体系定位上,佐伯所主张的构成要件阻却与违法性阻却的二元思想,他的这种构成要件阻却与违法性阻却相区分的观点获得了多数学者的支持,现在已经成为一种主流观点。
3.2 大冢仁的学说。大冢仁也是坚持违法一元论的,但在此前提下他主张:“只是在刑法上,该当于构成要件的具有违法性的行为所阻却的违法性,是具体上应值得处罚的违法性,另外,刑法上应当考虑的违法性的程度是,应值处罚的违法性的程度。从全法秩序的观点被认为是违法的,尚须在量上具有一定程度以上的重要性,在质上与刑罚制裁相适应。”大冢仁认为该种意义上的刑法的违法性,是可以称为可罚的违法性的。
大冢仁的超法规违法性阻却事由理论是他关于可罚的违法性理论最具特色的地方。他提出可罚的违法性必须理解为违法性论的问题,并且可罚的违法性的判断必须在实质的违法性的判断基准中进行,以确保刑法的安定性。大冢仁认为,应当把不存在可罚的违法性理解为超法规的违法性阻却事由。同时,为了克服刑法解释上的恣意化及维护构成要件符合性的推定机能,主张把可罚的违法性观念放到违法性论中去讨论。
4 我国的借鉴
中国刑法也讲究刑法的谦抑性,认定犯罪时考虑社会危害性程度,这说明我国与日本刑法由许多共通之处,如果我们在定罪时注重考虑人权的保护,注意提高司法人员的水平,准确界定和理解法律的规定,相信我国借鉴可罚的违法性理论,丰富中国刑法的内涵将会是可能的。
注释
① [德]黑格尔:《法哲学原理》,范杨,张企泰译,商务印书馆1995年版,第91-96页。
② [日]木村龟二:《刑法基本问题》,有斐阁1979年版,第175-182页。
③ 李海东主编:《日本刑事法学者》(上),法律出版社,成文堂1995年版,第101页。
④ 李海东:《日本刑事法学者》(上),法律出版社,成文堂1995年版,第101页。
⑤ [日]大冢仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第121页。
⑥ [日]木村龟二:《刑法基本问题》,有斐阁1979年版,第184--188页。
⑦ [日]大冢仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第120-121页。
⑧ [日]立石二六:《刑法总论》(上卷),成文堂1998年版,第90页。
⑨ [日]木村龟二:《刑法基本问题》,有斐阁1979年版,第197页。
⑩ [日]立石二六:《刑法总论》(上卷),成文堂1998年版,第95页。
参考文献
[1] [德]黑格尔:《法哲学原理》,范杨,张企泰译,商务印书馆1995年版
[2] [日]木村龟二.《刑法基本问题》,有斐阁1979年版
[3] 李海东主编.《日本刑事法学者》(上),法律出版社,成文堂1995年版
[4] [日]大冢仁.《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版
[5] [日]立石二六.《刑法总论》(上卷),成文堂1998年版,第90页。
收稿日期:2007-12-25
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