单位文秘网 2020-08-28 16:31:21 点击: 次
合同法基本理论
订立的程序
一般程序————要约与承诺
一、不得撤销的要约:
1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。
2、? 受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。
二、超过期限到达的承诺的效力:
1、受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的外,为新要约。(受要约人过失)
2、 受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。(非受要约人过失)
三、承诺生效与合同成立:
签定书面合同,签定成交确认书,双方异地签字时以最后一方签字盖章时间为准
四、合同成立地
1、承诺生效的地点为合同成立地
2、合同签定地为合同成立地,异时异地的以最后一方签字盖章地位成立地
合同形式
口头形式
一般书面形式(合同、信件、数据电文)
合同形式 书面形式
特殊书面形式(核准登记、公证)
作为的默示(推定形式)
默示形式
不作为的默示(沉默形式)
一、书面形式
1、法律规定登记为合同生效要件的(1)法定登记抵押合同
(2)专利申请权,专利权转让合同自向国家专利局登记日生效,向外国人转让的,还须事先经外经贸部及科技部批准
(3)合营合同经外经贸部门审批后生效
(4)中外合作合同经有关部门审批后生效
(5)转让注册商标合同,经商标局核准登记且公告后生效
2、法律中提到公证这一特殊书面形式的法律文书的(1)作为法院执行证据的债权文书
(2)外国人在中国收养子女
3、一般要式合同
(1)保证,抵押,质押,定金合同
(2)金融机构贷款合同,融资租赁合同,建设工程合同,技术开发合同,技术转让合同
(3)著作权转让合同,
(4)合伙协议
(5)保险合同
(6)劳动合同
4、法律后果:违反形式(一般书面形式)规定或约定,原则上合同不成立,但一方接受另一方履行主要义务的除外
二、合同条款
1、八大条款属建议性规范,不具有强制性作用,并非每类合同必备条款(当事人和标的除外)
2、补正方式:补充协议,依合同有关条款,依交易习惯
3、任意性规范的补充作用:
当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的,适用下列规定:
(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家 标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 。
(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履 行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行; 交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所 在地履行。
(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时 要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
4、合同条款的解释
(1)、 文义解释,整体解释,目的解释,交易习惯解释,诚信解释
(2)、 两个以上合同文本的,效力大小由当事人确定,无约定则为同等效力
(3)格式及免责条款的解释:通常理解——不利于提供方解释——非格式条款优先
三、特殊条款
1、格式条款:(1)免责条款有提示和说明义务,未提示说明的,该条款不生效。
(2)对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
(3)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。?
2、解决争议调款
合同的各个阶段
时
时
间
合
同
行
为
磋商
成立
生效
履行
终止
阶段
缔约阶段
成立未生效阶段
生效阶段
履行阶段
终止阶段
权利义务
先合同义务
一般拘束力
合同效力
依约履行
后合同义务
可能的责任
缔约过失责任
保护的擅自变更、解除的责任
预期违约责任
实际违约责任
违反后合同义务的法定责任
合同法于民通中效力的比较
民法通则
合同法
欺诈、胁迫
无效
损害国家利益:无效
未损害:可变更、可撤销
恶意串通损害国家、第三人、集体利益
无效
无效
违反法律或社会公共利益
无效
无效(违反法律、行政法规强制性规定的)
经济合同违反国家指令性计划的无效
无
合法形式掩盖非法目的无效
无效
无行为能力、限制行为能力人实施的无效
效力待定
无权代理
效力待定
无权处分
效力待定
重大误解
可变更、可撤销
可变更、可撤销
显实公平
可变更、可撤销
可变更、可撤销
履行抗辩权
1、同时履行抗辩权:未约定顺序的,推定为同时履行。(不履行主给付义务或不履行从给付义务,附随义务导致一方合同目的不能实现)
2、先履行抗辩权:合同约定或法律明文规定有先后顺序;双方债务均届期满;阻却他方请求权
3,不安抗辩权:只存在于双务合同中;及时通知,对方提供担保或恢复履行能力的,即恢复履行;解除合同前有合理期限
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
保全
项目
代位权之诉
撤销权之诉
要件
1、债权人债权合法并期满
2、债务人债权也期满
3、债务人怠于行使其债权,并因此危机债权人利益
1、债权人债权期满
2、债务人行为危害债权人债权实现
管辖
次债务人住所地法院
债务人住所地法院
当事人
原告:债权人 被告:次债务人 债务人为无独第三人
原告:债权人 被告:债务人 第三人:受益人
相关内容
1、费用承担:原告胜诉的,诉讼费用被告负担,从实现债权中优先支付
2、代位权成立的,次债务人向债权人直接履行请求数额以债权为限
3、诉讼冲突的解决
(1)债权人已诉债务人,向同一法院再提代位之诉:成立的,受理,但在前判决生效前,中止代位之诉;不成立的,告其另行起诉;两个债权人诉同一次债务人,可合并审理
(2)债权人已提代位之诉,债务人再就余额诉次债务人的:受理代位之诉法院应告债务人另行起诉;另行起诉的,受理,代位诉判决前,后诉应中止
1、费用承担:债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。
2、诉讼时效1年,除斥期5年
合同转让
一、债权让与
1、条件:债权有效/可让与(最高额抵押担保)/达成协议(不以债务人同意为条件,但需通知)
2、法律效力:内部:地位取代,从权利随之移转,瑕疵担保
外部:一经通知,债务人只能对受让人履行;债务人可援用抗辩权和法定抵消权
3、表见让与:债权让与一经通知,即使让与未发生或无效,债务人因信赖而对受让人的履行仍然有效i
二、债务承担
1、种类:免责式,并存式
2、合同订立方式:第三人与债权人订立债务承担合同,应通知债务人
第三人与债务人订立债务承担合同,须债权人同意
合同的终止
解除
清偿
抵销
免除
混同
提存
适用
合同之债
法定之债、合同之债
法定之债、合同之债
法定之债、合同之债
法定之债、合同之债
法定之债、合同之债
种类
协议解除、单方解除(约定、法定)
法定(单方)、合意
法定事由(要件)
1、不可抗力(双方都有解除权;免责)
2、预期违约(非违约方)
3、迟延履行(经催告;如合同目的不能实现的可不经催告)
4、其他根本违约行为
代为清偿:第三人须有位债务人清偿债务的意思
1、互负债务(主动债权拆过诉讼时效的债权人不得主张抵销,但被动债权超过诉讼时效的可适用抵销);2、种类,品质相同;3、自动债权已届清偿期
4、依债的性质可以抵消
1、单方行为
2、无因行为
3、不得撤回
1、事实行为
2、实际第三人利益的混同,债不消灭
标的:债的标的物、变价款
效力
1、到达生效,不以对方同意为要件,有异议提起确认之诉
2、继续性合同无溯及力,非继续性合同视情况
3、一般无权要求违约金,定金责任
4、因主物不合约定解除的,效力及于从物
清偿费用如无约定由债务人负担
自通知抵达对方即生效,不以对方同意为要件
提存费用债权人负担,风险,孳息,所有权归债权人,保管部门因保管不善致保管物毁损的对债权人负赔偿责任
期间
形成权,约定除斥期间,否则为催告后的合理期限(一般3个月);为催告的为解除权发生之日起1年
形成权
5年除斥期间,扣除提存费用后归国家
特殊规定
---任意解除权:赠与人,不定期租赁合同(双方),承揽合同之定作人,货运合同之托运人,标的已公开的技术开发合同的双方,委托合同的双方,无保证期间的最高额保证人,保险合同之投保人,无合伙期限的合伙人
---特别解除权:不安抗辩权人,分歧付款买受人欠款1/5以上,借款人违反贷款用途,承租人擅自转租,租赁物危及安全,健康,承揽人擅自转包,图书脱销后出版者拒绝重印,再版,合伙企业除名,退伙
---明令不得解除:保险人,货运保险,运输工具航程保险,海上保险责任开始后,还上货运保险,船舶的航次保险责任开始后被保险人,用人单位
违约责任
明示毁约
预期违约 默示毁约
违约行为
不履行
迟延给付
实际违约 迟延履行 迟延受领
瑕疵给付
瑕疵履行 加害给付
不完全履行
部分履行
继续履行
采取补救措施
违约责任 赔偿损失
违约金
定金罚则
违约类型
处理方式
免责事由
承担责任方式
履行不能
1.金钱债务通常不会履行不能。
2.只能请求赔偿、支付违约金。
1.不可抗力:
a.可免除部分或全部责任
b.迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
c.应及时通知对方,并取得证明。
2.自己有过失:
a.未采取措施导致损失扩大,扩大部分无权请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。
b.当事人双方都有过错的,各自承担责任。
3.约定免责事由:
a.可以免除责任。
b.约定造成对方人身伤害,及故意或重大过失造成对方财产损失的,无效。
1.强制履行:
a.通常为金钱债务。
b.非金钱债务法律上或事实上不能、不适于或费用过高以及合理期限内未请求的,不能强制履行。(P293T36)
2损害赔偿: (P293T37)
a.继续履行。
b.采取补救措施(不排除其他损失的赔偿)。
c.赔偿损失:实际损失:相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益但预期损失不得超过对方能估计到的损失。
(消法有例外)
3.违约金:
a.根据实际情况确定违约金。
b.事先约定违约金:
低于损失的:可申请增加
过分高于损失的:可申请适当减少
c.约定迟延履行违约金,债务还应履行。
4.定金:
a.不得高于标的额的20%
b.债权人违约,返回定金;债务人违约
付双倍定金
c.同时约定定金和违约金的可选择适用
另:a. 当事人一方因第三人的原因造成违
约的,应当向对方承担违约责任。当
事人一方和第三人之间的纠纷,依照
法律规定或者按照约定解决。
b. 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
履行迟延
1.迟延履行主要债务:可行使不安抗辩权,经催告后在合理期限内仍不履行的,可解除合同
2.使合同不能履行:可不经催告径直解除合同。
履行不当
补充履行、补充条款
履行拒绝
1.默示:可行使不安抗辩权,经催告后在合理期限内仍不履行的,可解除合同。
2.明示:可不经催告径直解除合同。
三金适用关系
1、违约金与定金选择适用
2、违约金与法定损害赔偿金,有违约金条款的优先适用
3、定金与损害赔偿金可以并用,但不能超过合同金额总额
4、违约金、损害赔偿金、定金并存:先根据违、损大小确定违数额,再从违、定中选出有利于非违约方的加害给付
违约之诉
侵权之诉
原告
合同当事人
受害者均可
被告
生产者、销售者
销售者;仓储者、运输者引起缺陷的可列为第三人,也可另案处理
责任范围
不可主张精神损害赔偿
可主张精神损害赔偿
免责事由
不可抗力,其他可自由约定
只能法定免责
诉讼时效
普通为2年,出售质量不合格商品未声明的为1年
普通为2年,身体伤害的为1年。自产品交付最初消费者使其算不超过10年,明示安全超过10年的以安全期为准
管辖
被告住所地、合同履行地、可协议管辖
被告住所地、侵权行为地、产品销售地、产品制造地
请求权竞合的处理
选择一个主张,一审开庭前还可以变更诉讼请求
买卖合同
送货上门---约定地点验收
代办托运---办理托运手续
现实交付 邮寄 ---办理邮寄手续
自提 ---通知交货时间
观念交付 交付单证
简易交付 合同生效
动产
占有改定
未公示不能对抗善意第三人
指示交付 交付仓单、提单
当事人约定
所有权保留 支付价金
买卖合同中的 分期付款 约定——交付主义
所有权转移
不动产
登记主义
有约定地点,于约定地点交付
原则:交付主义
无约定地点
送货的,在买方所在地交付
的依运输方式 自提的,在卖方所在地交付
动产
代办托运或邮寄的,办完手续即为交付
所有权保留:交付主义(所有权与风险分离)
买卖合同中的
特殊情况
试用买卖:所有权主义
风险负担问题
在途买卖:合同成立,风险转归买受人
一方违约在先:违约人承担(受领人迟延)
不动产
交付主义
特种买卖合同
1、分批交货合同:限制买受人的法定解除权
2、分期付款买卖合同:
1/5(要求支付全部价款——解除合同,并要求支付使用费)
所有权:不动产依登记,动产依约定,无约定从交付
诉讼时效依相应履行日期分别计算
3、样品买卖合同:隐蔽瑕疵时,应符合同种物的通常标准
4、试用买卖合同:
不属试用买卖:约定符合一定条件必须购买,约定可任意调换,任意返还
---生效条件:买受人同意
---同意方式:明示/沉默/推定(拒不交还,交付价金,出卖,出租)
---拒绝方式:未作同意
—试用期间:无约定的,由出卖人指定合理期间
商品房卖合同
其他转移所有权的合同
一、赠与合同: 无偿,单务,不要式,诺成
1、任意撤消权(交付和不动产登记前,三种例外)
2、法定撤消权:侵害本人及近亲属/不扶养/不履行附义务(一年除斥)
继承人,法定代理人:6个月除斥
3、解除:经济恶化,严重影响生产经营或家庭生活
4、责任:一般过失免责
二、借款合同:商业借贷(要式,诺成),民间借贷(不要式、推定为无偿)
监督检查权:停止发放,提前收回,解除合同
三、消费借贷合同(无名):无偿为实践,有偿为诺成
四、供用电合同
租赁合同
1、租赁合同期限的要求:
a.? 租赁期限不得超过20年,超过部分无效。
b.? 租赁期限6个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。
2、维修:
a.? 承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。
b.? 出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。
5.? 转租:
a.? 承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。
b.? 承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。
6.孳息:租赁期间孳息归承租人所有,但当事人另有约定的除外。
7.支付租金:
?无约定,租赁期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付;租赁期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付。
8.承租人的权利:
a.? 因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。
b.? 租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。
d.?承租人死亡,该户共同居住人要求按原租约履行的,应当准许。
9.? 租赁期间届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。
十四.融资租赁合同
1.? 融资租赁合同应当采用书面形式。
2.? 出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。
3.? 出租物的所有权及归属:
a.? 出租人享有租赁物的所有权
b.? 出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人。
4.? 承租人与出租人的权利义务:
a.? 根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同,未经承租人同意,出租人不得变更与承租人有关的合同内容。
b.? 租赁物不符合约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。
c.? 承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的,出租人不承担责任。
d.? 承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。(与租赁合同比较)
5.租金支付:
a.? 承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的,出租人可以要求支付全部租金,也可以解除合同,收回租赁物。
b.? 当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有,承租人已经支付大部分租金,但无力支付剩余租金,出租人因此解除合同收回租赁物的,收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的,承租人可以要求部分返还。
承揽合同
诺成,双务,有偿,不要式,人身性,相对性
--定作人有任意变更,解除权,但应负赔偿责任
--可形式留置权
--共同承揽人负连带责任
建设工程合同
要式,不动产
工程勘察,工程设计,工程施工,工程装修
禁止:肢解发包,转包,肢解分包,分报给无条件单位,再分包
主体结构的施工必须自行完成
286条优先权,除斥期间6个月,起算点
客运合同:
交付客票时起成立(从约定和交易习惯)
----检票或登车在先者为生效时间
----强制缔约义务,安全运输义务,约定或通常路线,不得降低服务标准
----救助三类旅客(急病,分娩,遇险),人身伤害无过错责任(自身健康,故意,重大过失,证明责任)
---适用于免票,半票,经许可无票搭乘
----托运行李之无过错责任
----自带行李负过错责任
货运合同
--如实申报义务
--任意变更解除权
--留置权
——承运人责任:对货物承担无过错责任(免责事由:不可抗力、货物自然性质、合理损耗、托运人过错、收货人过错)
保管和仓储合同:
保管
仓储
是否有偿
可有偿可无偿
有偿(仓单背书转让,提前提取不减收仓储费)
是否要物
要物
不要物
归罪原则
过错责任,无偿的仅在故意、重大过失时承担
过错
相同
妥善保管,亲自保管,不作为,返还,贵重物品声明;保管人有留置权,孳息归存货人
委托合同与行纪合同
特征
费用、报酬
以谁的名义
权利
自买自卖
委托合同
有偿或无偿
委托人承担,受托人垫付必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息
以委托人名义
法律效果归于委托人
自己代理,无效
行纪合同
有偿
行纪人自己负担
以自己名义
有介入权
出委托人有相反意思,否则有效,并有权请求报酬
居间合同
有偿、诺成、不要式
成功:请求报酬费用自负,
失败:没有报酬,主张费用,报告居间(委托人负担),媒介居间(平均负担)
以自己名义
没有介入权
技术合同
1、种类:
技术开发合同:委托开发,合作开发,科技成果实施与转化,要式
技术转让:专利权转让(特殊要式),专利申请权转让(特殊要式,)技术秘密转让,专利实施许可,要式
技术咨询
技术服务
(不包括建设工程和承揽合同)
2,特征:有偿,双务,诺成,
3,无效:垄断,妨碍进步,侵害他人成果
4,技术成果权利归属
--职务技术成果:申请权,专利权归单位,允许自由约定
个人有获得奖励,报酬权,表明身份,获得荣誉,优先受让
--非职务技术成果:归发明人,设计人
--委托开发合同:有约从约,无约归受托人
委托人免费实施,优先受让
--合作开发合同:有约从约,无约共有
--非专利成果:有约从约,无约共有,委托开发中,研发人向委托人交付后,才能转让给第三人
--后续改进归改进人(也适用于咨询和服务) 有约定从约定,无,归改进人享有。
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