单位文秘网 2021-10-12 08:12:38 点击: 次
【摘要】2008年下半年起席卷全球的金融危机使企业的合同风险大增,合同纠纷案件增多。法律风险对于合同来说是客观存在的,合同风险在合同订立之前的协商阶段就已存在,并一直延续到合同履行的所有过程和环节。由于在现代市场经济条件下,一切交易活动都是通过签订合同、履行合同两个步骤实现的,因此在签订合同、履行合同的过程中防范合同风险就显得尤为迫切与重要。
【关键词】金融危机合同风险法律对策
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。企业作为独立承担民事责任的市场主体,在日常生产经营过程中免不了要签署大量的合同,既包括设立债权债务关系的债权合同,也包括设立物权关系的物权合同,如质权合同的设立。据某权威机构统计,企业面临的风险高达1100多项,而合同风险无疑在其中占有重要的一席,特别是2008年下半年起席卷全球的金融危机使企业的合同风险大增,合同纠纷案件增多,究其原因乃是受信贷政策调整、原材料价格波动和市场供求关系变化等综合因素的影响,一些签订合同时有利可图的交易到履行时已无利可图甚至必然亏损,部分企业往往选择主动违约。有关资料显示,2008 年全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件,同比上升19.07%,合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量的54.20%以上。2009年1-3月,全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件79.7888万件,同比上升13.75%,合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量约53.46%。[1]更好地防范合同风险已成为企业能否在激烈的市场竞争中立于不败之地的一个重要因素,由于在现代市场经济条件下,一切交易活动都是通过签订合同、履行合同两个步骤实现的,因此在签订合同、履行合同的过程中防范合同风险就显得尤为迫切与重要。
一、企业签约风险防范的法律对策
签约,即签订合同,是双方当事人共同的法律行为,双方意思表示一致是合同成立的基础,期间可能会出现反复协商的情形,其体现了一个动态的过程。签约过程中应注意以下几点:
1.在协商时,要留心观察对方是否有异常表现,防范缔约过失的风险。缔约过失制度确立于我国合同法的42、43条。根据合同法的规定,如果对方当事人为假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密且给对方造成损失,只要出现三种情形中的任何一种,那么其应承担缔约过失责任无疑。如何辨别对方是否具有签约的真实意图是防范缔约过失的关键,企业在经营活动中应仔细甄别,比如受金融危机影响,市场已疲软、内需不足,而对方却称要大量购买你的滞销产品。在这种情况下,对方很可能违背了诚实信用原则,有欺诈的恶意,这时一定要慎重,多方调查,谨防上当。
2.审查合同主体的形式要件。审查形式要件主要是审查企业法人的营业执照、自然人身份证、授权委托书,是否具有签约主体资格并及相应的履约能力。在目前金融危机背景下,客户数量减少、需求降低,不可避免会影响到企业的订单数量。部分企业的法定代表人或相关负责人,对合同风险理解不够深刻,风险意识差。为了在经济不景气的情况下提高企业效益,签约前往往疏于对交易对象的资信情况的调查了解,没有审查对方的法人营业执照、自然人身份证、授权委托书,是否具有签约主体资格并及相应的履约能力。而根据我国的合同法、民法通则等法律法规及相关司法解释的规定,法人的分支机构有了法人的授权委托可以对外签订合同,而作为法人的职能科室是无权对外签订合同的。被吊销、注销营业执照,或者年检未通过的企业也不是合法的市场交易主体。[2]
3.签订正式的书面合同。书面合同易于保存与取证,一旦发生纠纷,便于法院或仲裁机构快速做出判决或仲裁。金融危机下,一些企业为了提高效率,拉住客户,仅凭交易对方的电报、电话、传真件、发货通知单等,就轻易开始了交易行为,对签订正式的书面协议不太重视。有的随便打个便条作为凭据,有的虽然也采用了合同文本,但碍于关系或急于推销并没有按规范程序操作,最终合同形同虚设。这些做法都面临很大的法律风险。特别是在金融危机形势下,材料、产品价格波动剧烈,加上一些企业资金缺乏,毁约的可能性加大,一旦在履行中出现争议或一方失信,就会引起合同纠纷。不签订合同,看似省事,却使得发生纠纷后需要更多精力来处理。因此,尽管目前一些企业交易量下滑,希望多签订单的愿望很迫切,但订立一份作为证明当事人当初合意证据的合同,对企业降低合同风险是至关重要的。[2]
4.在合同条款中明确违约行为应当承担的责任和处理方法,以确保合同的履行。由于受金融危机的影响,市场波动比较大,存在无法预知的风险,因此,企业在制定合同时,最好通过条款的设计给自己留一条后路,例如约定己方可以解除合同的条件,或限制违约金的金额和适用,这样即使将来出现无法履行的情况,也可以通过解约条款顺利脱身,而不至于支付天价的违约金。
二、企业履约风险防范的法律对策
履约,顾名思义就是履行合同,即债务人全面地、适当无恶意地完成合同义务,债权人的合同债权得到完全实现。合同的履行是合同法律效力的重要内容,同时也是合同法的核心。当事人依法订立合同,即在当事人之间产生约束力,当事人必须严守合同约定,否则就应承担合同责任。但合同的履行是一个漫长的过程,期间会产生很多复杂的情况。有时按照合同的规定积极履行义务可能会使自己陷于极为不利、不公平的境地,比如合同是在金融危机爆发前签订的,但受金融危机影响,原材料价格大幅上涨,产品成本增加,如按合同得规定严格履行合同义务,则自己亏损巨大,甚至走向破产。但如若不履行,又势必会造成违约,同样对企业不利。面对此种棘手情形及结合履约过程中可能出现的风险,可采取如下法律对策:
一以情势变更为由请求变更或解除合同
所谓情势变更原则,是指合同有效成立后,因当事人不可预见的事情的发生(或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更),导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力,有悖于诚实信用原则(显失公平)时,则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质,情势变更原则为诚实信用原则的具体运用,目的在于消除因情势变更所产生的不公平后果。[3]
情事变更原则是合同法中一项非常特别重要的制度,无论是英美法系,抑或大陆法系绝大部分国家都规定了此项制度,我国法学界也一直呼吁情事变更原则应写入合同法。2009年5月13日,最高人民法院出台 《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下简称“合同法解释(二)”)。该司法解释第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。自此,情势变更制度终于以立法的形式在我国确立下来。
根据“合同法解释(二)”的规定,情势变更原则的适用条件为:1.须有情势变更的事实。此处的“情势”指合同成立的客观基础,“变更”指合同赖以存在的客观基础发生根本性动摇。金融危机如造成给付与对待给付之间的严重不均衡,那么合同基础在客观上便发生了根本性动摇。2. 情势变更须发生在合同成立后履行届满前。如果情势变更的事实在订约以前发生,则合同是在己发生变化了的客观情况的基础上订立的,无适用情势变更原则的必要。如果在订约时已发生情势变更,受不利影响的当事人仍以变化前的客观情况为基础订约,则表明其自愿承担风险与不利后果,对其没有必要加以保护。此时若受不利影响的当事人确实不知已发生的情势变更,则可依重大误解制度加以解决。如果在合同履行完毕以后发生情势变更,则因合同关系己不存在,对双方的利益不产生任何影响,也就没有必要适用情势变更原则。但是,如果债务人迟延履行债务,并在迟延期内发生情势变更,从制裁违约债务人的角度出发,应不许其以情势变更原则主张免责。如果合同成立并生效后履行终止前发生情势变更,当事人确不知情或者知情而未主张,为尽快稳定法律关系,只要当事人如约履行合同并致其效力消灭,也不应再允许情势变更原则的适用。 [4] 3.须情势变更的发生不可归责于双方当事人。金融危机的爆发、演变是任何一方合同当事人所不能控制的,其不可归责于任何一方当事人。4.须是当事人缔约时所不可或不能预见的。合同当事人于缔约之时,作为市场上单薄的个人不可能也没有能力去预见金融危机的爆发、发展、演变。5.须情势变更使履行合同显失公平。金融危机使原材料价格上涨,而产品价格却大幅下跌,有的差距竟达数倍,一方当事人如履行合同即损失甚大,而另一方当事人却由此而获取巨额利益,显然不公平,有悖于诚实信用原则。
在合同履行中出现了情势变更的情形,应及时通知对方当事人,尽量与其达成履行谅解,变更原合同的履行,防范对方当事人以原合同为据要求自己承担违约责任的风险。如果对方不愿变更合同,则可以根据“合同法解释(二)”第26条之规定以情势变更为由提起诉讼,请求法院变更或解除合同。
二正确行使不安抗辩权。
不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人在向对方履行前,在对方出现了合同法68条所规定的四种法定事由,不能保证对待给付时,可以终止履行合同的权利。如果没有不安抗辩权的规定,先履行一方无论如何行为都会遭受不公平待遇,因为如果继续履行合同,那么自己为合同所作的付出有可能无法得到回报。而如果不履行合同,就会被追究违约责任。这样必然会造成不公平的局面,这与法律所倡导的公平原则是格格不入的。而规定于合同法的不安抗辩权使得先履行一方避免了这种极端不利的情况,使合同双方当事人的权利义务关系大致平衡,极大体现了法律所要求的公平原则。
根据合同法第68条的规定,不安抗辩权的适用情形为:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”但是应当注意的是当事人没有确切证据而中止履行的,应当承担违约的责任。
中止履行权是一个复杂的问题,比如中止履行权的对象,是仅指中止债务的履行,还是不仅可以中止债务的履行,也可以中止履行准备行为?如果债务的履行不需要特别的准备,或者先履行义务人在了解到不安之情事时已经完成了履行准备,那么此问题就没必要探讨。但是现代社会发展,合同的交易量大增,履行义务往往需要履行准备,而在履行准备的过程中先履行一方得知了不安的情事,那么先履行一方是否可以中止手头的履行准备工作呢?回答是肯定的,因为如果中止履行的效力不包括履行准备行为,那么无论先履行义务一方做好履行准备还是不做履行准备,都将有所损失。现代社会合同交易增大,多数债务的履行都需要付出大量的费用和精力,出卖人往往要计划生产、组织货源等,而买受人为了筹集货款也可能采取各种办法,如抵押、贷款、集资等。如果先履行一方在了解到不安情事时出于谨慎的考虑并未停止履行准备,那么后履行一方一旦发生履行不能,先履行方前期组织的工作和所支付的费用及所进行的一切准备都将付之东流,势必给其造成巨大损失。如果合同的标的物有很好的市场价值,则先履行一方可以将标的物转卖他人以挽回自己的损失;而如果标的物是按照对方当事人要求提供的某种特殊用途的物品,那么这种物品对其来说没有任何用处,在这种情况下对先履行一方造成的损失将是巨大的,不停止履行准备意味着先履行方的高度风险。另一方面,先履行义务一方此时若停止履行准备行为,如果其对后履行义务方的履约状况十分了解,知道后履行一方无论如何都没有能力履行合同,合同目的将会落空,那么其停止履行准备,即使在自己的债务履行期届至时,因有不安抗辩权,不能算作违约,也不承担违约责任。可是如果其对后履行方的状况并不确定,而对方及时提供了充分的担保,先履行方的不安抗辩权也就消失了,此时如果对方当事人提出给付请求,先履行方便没有理由拒绝。但是由于履行准备行为的停止,其根本没有履约能力,而只能承担违约责任,对先履行方来说利益同样受损。一般而言,先履行方在没有十足的把握前,一定会出于谨慎而在履行期届满前做好履行准备。而且还必须考虑到,对先履行方陷于不安的情形,如后履行一方的支付不能或是其他履行障碍,后履行一方对此可能存在免责事由,因此在双方解除合同后先履行一方可能不能请求对方赔偿,那么先履行一方所做的履行准备行为造成的损失都必须自己承担。而就算不存在抗辩事由,后履行一方应当赔偿其损失,但是因为仅仅是履行准备行为,不涉及合同的履行,请求赔偿也有一定困难,在赔偿过程中也必将耗费大量的时间和金钱。在发生不安事由后,中止履行的时间越早,损失越小。因此,中止履行权的效力应当及于履行准备行为,这样更有利于平衡双方当事人的利益,达到促成合同履行的目的。应当允许先履行义务人停止履行准备行为,在对方提供了充分的担保后继续准备并最终履行,免除其因为停止履行准备行为而导致的迟延责任。[5]
由于受金融危机影响,很多企业经营状况严重恶化,有些外资企业转移财产,抽逃资金,留下诺大的空厂房后跑到国外,一招“金蝉脱壳”后即告失踪。因此,应时刻注意合同相对方的风吹草动,出现不安抗辩权之适用情形时应及时行使不安抗辩权,中止履行债务,履行准备的过程中可以中止履行准备的行为。主张不安抗辩权时,必须依法书面通知对方。如果缺少书面通知这一环节,对风险的正当防范可能就会变成违约,从而承担不必要的违约责任。
三行使同时履行抗辩权与先履行抗辩权。
金融危机下,大量企业破产或已处于破产的边缘,履约能力下降或已无实际履约能力,如果对方负有先履行或同时履行义务却未予履行,则可根据合同法第66、67条主张先履行抗辩权或同时履行抗辩权,以防范自己履行义务却得不到对价的风险。
合同法第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”此即关于同时履行权的规定,同时履行抗辩权的学理基础是双务合同的牵连性,即给付和对待给付具有不可分离的关系。合同法第67规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”此即关于先履行抗辩权的规定,应当注意的事先履行抗辩权仅属于一时的抗辩权,如果先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下,先履行抗辩权消失,后履行一方须履行其债务,且先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。[6]
四行使合同解除权,解除对己不利的合同
在我国的合同法上,合同解除是指在合同有效成立后,当解除的条件满足时,一方或双方当事人消灭合同关系的行为。合同解除有约定解除和法定解除之分,无论哪一种,均使合同关系自始或仅向将来得以消灭。从法律效果的角度看,法定解除权应为形成权的一种,因为非违约方得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化。
合同法既然赋予了当事人以合同解除权,那么作为一种权利,恰当及时地行使能够给当事人带来利益。合同有效成立后,有时会因主客观情况的变化,而使合同的履行成为不必要或不可能,金融危机的发生导致有些合同的履行对双方当事人均无利益,如某服装出口公司与某制衣厂签订一份加工合同,委托制衣厂为其缝制一批出口服装,但受金融危机影响,该服装出口公司的出口业务几乎萎缩,而制衣厂却要面临原材料价格上涨的不利因素,如果固守合同的拘束力,对双方当事人都没有好处。遇到双方均愿意解除合同的情形,合同法第93条第1款规定:“当事人协商一致,可以解除合同。”此即为合同的约定解除。
法定解除权规定于合同法的94条,适用条件为:“因不可抗力致使不能实现合同目的;在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”解除权的行使应通知对方,自通知到达对方时合同得以解除。
总之,法律风险对于合同来说是客观存在的,合同风险在合同订立之前的协商阶段就已存在,并一直延续到合同履行的所有过程和环节。商业活动中的合同行为是很复杂的,具体问题需要切合实际操作,合同的缔结者和执行者必须审慎地对待合同条款和履行行为,增强金融危机背景下的风险防范意识,切实防范企业在签约和履约过程中时可能遭遇的法律风险。
【参考文献】
[1] 曹守晔.关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)的理解与适用[EB/OL].
/onews.asp?id=1868
[2]胡跃东.慎扣“合同”门——金融危机下合同法律风险及应对[J].施工企业管理,2009,(6):45.
[3] 梁慧星.中国民法经济法诸问题[M].北京:中国法制出版社,1999:170.
[4] 柳雁翔.论情事变更原则[D].湘潭:湘潭大学,2007.
[5] 冯晓霞.论不安抗辩权[D].重庆:西南政法大学,2006.
[6] 魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2007:421.
(责任编辑:单位文秘网) )地址:https://www.kgf8887.com/show-247-95633-1.html
版权声明:
本站由单位文秘网原创策划制作,欢迎订阅或转载,但请注明出处。违者必究。单位文秘网独家运营 版权所有 未经许可不得转载使用