单位文秘网 2022-02-09 08:13:37 点击: 次
关键词:不纯正不作为犯;实际支配理论;排他性支配理论;领域支配;交往安全义务
中图分类号:DF73 文献标志码:A
DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2019.03.14 开放科学(资源服务)标识码(OSID):
一般而言,不纯正不作为犯①,就其存在论结构而言是不作为犯,在规范论上却是作为犯。正是“存在”与“规范”之间的紧张关系,使得客观构成要件符合性之解释成为不作为犯教义学(der Unterlassensdogmatik)的基本问题。为此,通说观点确立了“保证人地位”和“等价性”(Gleichwertigkeit)这两个要件②,以期实现不作为和作为的等置(Gleichstellung)。若着眼于纯粹的事实因果,这一等置性问题(Gleichstellungsproblematik)根本得不到解决,因为作为可在自然的意义上引起结果的发生,而不作为中却不存在此种自然因果,这使得两者之间似乎并无共同之处参见:Schünemann,Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Gttingen1971, S. 234. 。与此相对,以与结果归责关系密切的“支配”概念为基础,从规范和实质的角度探寻作为和不作为等置可能性的“支配理论”则颇有市场。虽然不同的支配理论在支配概念、法理基础和具体结论上都有不小的差别,却拥有一套相同的理论逻辑,即“支配产生保证人义务,保证人义务可使作为和不作为等置”,而且在方法论上也皆偏向于存在论。笔者认为,支配理论在概念和逻辑两个层面都站不住脚,其非但不是不作为犯教义学的出路,反而正是使其走入“死胡同”的原因黎宏教授认为:“在我国刑法学中,不真正不作为犯的研究似乎走进了一个死胡同”,并认为支配理论是不作为犯教义学的出路。(参见:黎宏.排他支配设定:不真正不作为犯论的困境与出路[J].中外法学,2014(6).) 。
(一)实际支配理论的具体内容
实际支配理论由Schünemann教授首创,在所有的支配理论中可谓逻辑最为严密、论证最为透彻,也得到了Roxin教授的支持参见:Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ,München 2003,§32, Rn. 17ff. ,是论证保证人地位法理基础的有力学说。
1. 实际支配理论的演绎逻辑
面对等置性问题,Schünemann教授认为,作为和不作为既不完全相同,也非完全对立:完全相同的观点在存在论上不可能成立,完全对立的观点只存在于“作为”和“这个作为的不作為”之间,而“作为”和“其他作为的不作为”则存在等置的可能参见:Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Gttingen1971, S.235.。等置性的实质标准应是作为之可罚性的物本逻辑,Schünemann教授从结果犯的结果归责中推导出这种物本逻辑正是人的控制中心(das personale Steuerungszentrum)和身体活动之间的关系(Beziehung),而这一关系的本质正是“行为人对身体的完全控制”参见:Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Gttingen1971, S.235.。在此基础上,Schünemann教授抽象出了等置二者的标准,即“对结果的原因有控制”(die Herrschaft über den Grund des Erfolgs)参见:Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Gttingen1971, S.236.。在不作为犯中,“对结果的原因有支配”这一实质准则具体化为两种表现形式:“对结果的重要原因有支配”与“对法益无助状态的支配”。这两种支配形式与作为犯中“行为人对自己身体的支配”是同性质的支配[1]。
2.实际支配理论的支配概念
欲全面理解“实际支配理论”,应从“支配”概念着手。首先,这里的支配是指在不作为之前的事前支配。“此种支配可以说先前就确定了,因为侵害事件的来源或客体先前早已经受到控制,而且因为在由不作为行为人所控制、完全被理解为具体的社会领域之中,受唾弃的事件必须被当成其意志的杰作。”[2]按此观点,家庭医生放任病人病情恶化而死,归责的理由是无助的病人在病情恶化之前就处于家庭医生的控制之下;生产者在储存的氰化钠泄露之后,却未及时采取措施,归责的理由是生产者在泄露之前早已控制了作为危险品的氰化物。同时,Schünemann教授明确否认了不纯正不作为犯在不作为时存在透过积极地操控因果流程所展现出的现实犯罪支配参见:Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte,Gttingen1971,S.294. Roxin教授亦持相同的观点,参见:Claus Roxin, Hchstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemein Teil des Strafrechts, Müchen 1998, S.208-209.。因此,支配只存在于不作为之前,而非不作为之时。这是“实际支配理论”与其他支配理论的重要区别。
其次,Schünemann教授强调“实际支配理论”中的支配是一种实际(现实)的支配。因为,行为人对自己身体的支配是一种实际、绝对的支配,与其“同性质”的保证人支配自然也应如此。就此而言,实际支配与“支配地位”并不相同。“支配地位”是指行为人根据制度或规范有支配的“权限”,例如,父母有权支配未成年子女,而非指行为人实际控制了事件的流程。简言之,支配地位是“应然”,而实际支配是“实然”。实际支配理论认为,只有“实然”才是不作为犯的可罚性基础,“应然”只是伴随现象。例如,在电影院的父母对在家中睡觉的孩子负有保护义务,与由亲属关系产生的支配地位无关,而是因为“父母握有房间的钥匙,知道孩子的位置和家里的危险源”参见:Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Gttingen1971, S. 346. ,从而具有事实性的、实际的保护性支配。除此之外,实际支配还要与“结果避免可能性”相区别。例如,侵入住宅者对于屋内生病昏迷的小孩,虽有客观的结果避免可能性,但却没有“支配意志”与“信赖行为”[2]662,因而不具有实际的保护性支配。亦即,实际支配的存在须以“支配意志”因为“支配意志”的存在,“犯罪事实支配理论”要求共犯成立以故意为前提。若同样将“支配意志”作为“实际支配”成立的一个条件,是否会如共犯一样,只能成立“故意的”不纯正不作为犯,值得进一步研究。与特定社会关系中的“信赖行为”为前提。由“信赖行为”这一要件可知,“实际支配理论”也并不是和法律、社会地位等规范性要素完全无关,“法律上的指挥权不仅对自己本身,而且对作为实际支配的基础也是重要的”[2]661。但是,实际支配绝不是单纯地从规范性要素中导出的,“毋宁说特别的社会地位是被他视为有关犯罪的违法性前提,然后在该违法性前提之下根据支配标准确定正犯范围”[3]。所以,规范性要素只是支配存在的前提,具体、现实的事实情况才是判断支配有无的核心要素。
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