单位文秘网 2021-07-18 08:15:36 点击: 次
摘要:民商法试图运用提取公因式法得到其共同规则,进而将这一共同规则(公因式)等同于民商法的一般制度(一般式),但这种等同是值得怀疑的。求证民商法一般式的基本方法是归纳法,对制度材料的全面收集、一般式的假设与证明为其三个主要环节,这一方法与公因式法存在显著的差异。运用公因式法得不到民商法的一般式,如果想得到两者的一般式,就必须运用归纳法。民法总则有意无意地运用了归纳法来形成一般式,但没有明确地将归纳法作为形成总则的基本方法,这影响了总则的一般性,尤其是忽视了对商法新制度的归纳。归纳法应当作为民商法总则性文件形成的一般性方法。
关键词:民商法 公因式法 公因式 归纳法 一般式
在民法典编纂之际,民法与商法的关系受到重视。从数学思维上看待民法总则的形成方法,或许对理解民法与商法的关系有一些新的启发。
一、从公因式与一般式的关系上质疑民法总则的一般性
(一)民商法的公因式等同于其一般式?
一般认为,民法总则是运用提取公因式的方法而形成的。“正如古斯塔夫·博莫尔所说,提纲挈领地以一般化形式对其先行规定,就仿佛是‘提取公因式’。”为了简洁,后文将这一方法称为“公因式法”。在民法领域,公因式法源于优士丁尼学说汇纂,它运用提取公因式的方法将相同规范提取为总则置于民法典之始。近代,首先赞扬这一体例的德国学者是海泽,他在其著作中设立了“总则”章节。萨维尼最直接的遗产之一,是继承了以公因式法为基本内容的罗马法方法,并催生了德国民法典。其后德国民法典出现了“总则”一编,统领物权、债权等其他四章。我国学者认为,这种以公因式法为基础而形成的民法典体例从一般到特殊,实现了民法“彻底的体系化”,因而我国民法典应当采用此体例。另有学者以肯定的语调详尽考察了这一结构的形成过程与发展概况。④我国民法总则就是这一方法的成果,公认的观点是,民法总则主要是运用公因式法从各编提取而得。@除了我国之外,公因式法也得到了很多国家的仿效,日本民法典等采用了这一方法而形成了民法典的体例。公因式法与历史方法是民法学的两大方法论,且前者在19世纪更受重视与推崇。㈣可见,公因式法是一个历史悠久且已经得到公认的民法总则形成技术。
民法立法中的公因式法与代数中的提取公因式法相比,既有相同点也有不同点。相同点在于,两者均运用了提取共同点的方法以简化事物;不同点在于,作为民法总则公因式法基础的不是代数形式的多项式,而是各种民商法。与提取ah,崛ae的公因式相比,提取单方法律行为、合同、决议等法律制度的相同点要复杂得多。但是,不能据此认为民法立法中的公因式法只是一个比喻,因为无论如何,两者在提取共同点并简化事物这一方法之上,体现了相同的数学思维。也就是说,无论是代数中的提取公因式法还是民法立法中的公因式法,两者的数学思维是没有差异的。民法将提取公因式并置于一处的做法称作公因式法,这不是比喻,而是展示了这两种方法后面的相同数学思维。简言之,在抽象思维层面上,两者是一致的。本文所指公因式法,也只是指“提取相同点并置于一处”的数学思维,不涉及将抽象的法律制度简化为简明的数学符号之类的问题。
与公因式相关的术语是“一般式”。本文所称的一般式,就是民法典中能统率民商法所有特殊制度的制度,即一般制度。这种制度可以有其他的名称,如一般性条款、一般法等。考虑到称谓的对称性与简洁性,本文将这类制度称为“一般式”,以便与上文所述的“公因式”对称。求取一般式是数学、物理学等所有科学的不懈追求。这类一般式可以表达为文字,也可以表达为一个数学公式。@正如本文中公因式指的并非数学公式而是制度一样,本文中的一般式也不是指某一数学公式,而是指民商法中的一般制度。同样地,尽管民商法求证一般式的方法与数学求证一般式的方法存在差异,但是,两者在抽象思维层面也是一致的,这一点在下文中会有进一步的论证。
运用公因式法得到民法总则并将之作为民商法的一般制度,这其中隐含了一个等式:民法典制度的公因式就是其一般式。一般式具有高度的概括性和全面性,从中可以推理出众多特殊制度,因此它能将众多特殊性制度系统化。同时,也只有从一般之中才能推理出特殊。因此,运用公因式法得出民法总则,并因此而使民法总则成为一般法而商法成为特别法,其中,必定要求民法典的公因式就是其一般式。从一定的多项式中能够提取出公因式,但是,从公因式难以推出它所依据的多项式。只有当公因式等于一般式之時,才能得出民法典一般法与特别法关系的结论;如果上述等式不成立,即公因式不等于一般式,那么,运用提取公因式法所得出的民法总则就不是民法典的一般式,也就不能保证从中能推理出民法或商法的特殊制度,民法是一般法、商法是特别法之类的观点也就面临着土崩瓦解的危机。
民法将其公因式等同于其一般式,从数学思维上看,可能隐含着严重的危机。
(二)本文的问题及其现实意义
本文想讨论的问题是:民商法应当通过什么方法获得其一般式?通过公因式法得到的公因式是不是民商法的一般式?这两个问题中,前者旨在破除民法总则形成中公因式就是一般式的误解,后者则试图论证民商法获得一般式的方法。以此为基础,或许可以对民法与商法关系产生新的思考。
上述问题均是理论问题,但却具有较强的现实意义。
第一,立法意义。在我国民法典的编纂中,公因式法是总则与分则形成的基本方法。这一方法能否形成期望中的一般式,不仅关系到已经颁布的民法总则,还关系到正在制订的民法典分则。在民法典的编纂中,民商合一的观点得到了贯彻,这种观念的方法论基础就是公因式法。民法总则根据公因式法而形成。众所周知的思维逻辑是:民法总则是民法与商法的公因式,所以商法没有必要再行制定总则类的法律文件,否则,就导致了重复;因为民法总则是民法与商法的公因式,所以商法均可以从此公因式演绎出来,因而,民法总则既是民法体系的统领者与一般法,也是商法制度的统领者。因为民法总则的上述地位,商法只是民法的特别法;离开了民法,商法就失去了其体系的纽带,成为一盘散沙。公因式法决定了民法总则的内容,进而决定了民法与商法的关系。德国学者认为,商法是民法的特别法,商法的作用在于对民法的一般性原则加以变更、补充或排除。这是具有代表性的观点,它将民法看作一般法,而将商法看作是特别法,认为二者是一般与特殊的关系。我国学者也认为,商法是民法的特别法,这种商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系,难以真正实现与民法的分立,我国民法总则的制定应当在民商合一体例下完成。以上所有观点均以公因式就是一般式为基础,如果公因式不等于一般式,那么,上述观念就难以成立。
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