单位文秘网 2020-09-28 09:48:19 点击: 次
关 键 词 : 西 方 法 律 思 想 史 影 响 改 变 法 律 法 治 社 会 发 展
摘 要 : 中 国 法 律 传 统 的 中 断 , 我 们 无 法 从 中 国 固 有 的 法 律 传 统 中 自 然 地
推 演 出 中 国 法 律 的 现 代 化 , 中 国 法 律 现 代 化 却 是 西 方 法 律 传 统 的 继 受 。
如
果 我 们 的 法 律 制 度 是 现 代 的 法 律 , 那 么 要 理 解 这 些 法 律 就 必 须 参 祥 西 方 法
律 思 想 史 。
正 文 :
从 法 律 史 的 角 度 上 看 , 中 西 法 律 思 维 方 式 存 在 着 尖 锐 的 冲 突 。
中 国 法
律 思 想 的 贫 乏 与 西 方 法 律 思 想 的 庞 杂 , 形 成 了 鲜 明 的 对 照 。
要 延 续 和 发 展
中 国 的 法 学 , 我 们 要 放 弃 传 统 的 法 律 思 维 方 式 , 以 西 方 法 律 思 想 的 方 式 看
待 中 国 法 律 传 统 的 问 题 。
从 夏 商 的 “ 天 命 天 罚 ” 和 西 周 的 “ 以 德 配 天 ” 到 孙 中 山 的 “ 三 民
主 义 ” 和 “ 五 权 宪 法 ” , 中 国 法 律 思 想 也 经 历 了 几 千 年 。任 何 现 代 的 思 想 ,
我 们 都 可 以 从 老 祖 宗 那 里 找 到 似 曾 相 识 的 说 法 , 我 们 也 经 常 以 此 为 自 豪 。
但 是 , 当 我 们 试 图 把 中 国 的 法 律 思 想 与 西 方 法 律 思 想 联 系 起 来 的 时 候 , 我
的 感 觉 是 两 者 如 此 的 反 差 , 以 至 于 无 从 下 手 来 进 行 比 较 。
二 十 年 前 , 我 们
就 有 过 中 西 比 较 的 著 作 和 论 文 , 比 如 《 中 国 与 西 方 的 法 律 观 念 》 、 《 孔 子
与 柏 拉 图 法 律 思 想 的 比 较 》、《 韩 非 与 马 基 雅 佛 利 权 术 思 想 的 比 较 》、《 老
庄 学 派 与 斯 多 葛 法 律 思 想 的 比 较 》 等 等 , 不 管 怎 样 , 给 人 的 感 觉 仍 然 是 关
公 战 秦 琼 , 不 知 道 这 种 比 较 的 连 接 点 在 哪 里 。
与 其 说 是 法 律 思 想 的 对 比 ,
不 如 说 是 政 治 哲 学 的 对 比 , 不 如 说 是 哲 学 的 对 比 。
以 上 面 提 到 的 那 位 汉 学
家 的《 中 国 与 西 方 的 法 律 观 念 》 而 言 , 除 了 “ 自 然 法 ” 这 个 概 念 之 外 ,我
没 有 发 现 任 何 西 方 法 律 思 想 史 上 的 名 词 术 语 和 原 理 原 则 , 而 且 就 这 个 自 然
法 思 维 模 式 而 言 , 除 了 实 在 法 和 自 然 法 逻 辑 区 分 的 意 义 之 外 , 我 们 也 找 不
到 中 西 方 概 念 上 的 联 系 与 区 别 。
比 较 的 结 果 , 仍 然 是 中 国 法 律 思 想 史 , 甚
至 是 曲 解 的 中 国 法 律 思 想 史 。
西 方 法 律 思 想 史 上 学 派 林 立 思 想 冲 突 , 多 元 的 法 学 研 究 方 法 , 和 对 于
法 律 独 到 的 理 解 , 我 们 在 中 国 法 律 思 想 史 上 找 不 到 相 应 或 者 相 似 的 影 子 。
到 近 代 之 后 , 中 西 法 律 有 了 面 对 面 的 冲 突 , 应 该 说 这 种 冲 突 来 源 于 法 律 制
度 的 变 革 , 那 个 时 代 我 们 所 了 解 的 西 方 法 律 思 想 也 是 17 、18 世 纪 西 方 思 想
的 舶 来 品 ,我 们 自 始 至 终 也 没 有 出 现 类 似 西 方 独 立 的 原 汁 原 味 的 法 律 思 想 。
当 今 研 究 中 国 法 律 史 的 学 者 , 把 各 个 时 期 法 典 罗 列 出 来 , 排 成 一 行 ,
就 成 了 法 律 史 。
而 且 我 们 的 注 意 力 又 往 往 停 留 在 法 典 的 名 例 篇 或 者 说 总 则
部 分 , 法 律 在 那 个 时 代 究 竟 是 什 么 样 的 , 我 有 时 觉 得 法 律 史 的 作 者 们 也 说
不 清 楚 。
看 一 部 中 国 法 制 史 的 书 , 我 们 经 常 为 我 们 灿 烂 的 法 律 文 明 倍 感 自
豪 , 但 是 合 上 书 一 想 , 我 们 不 是 一 个 法 制 健 全 的 国 家 啊 。
问 题 出 在 什 么 地
方 ? 我 觉 得 是 我 们 没 有 正 确 地 理 解 历 史 上 的 法 典 , 拿 西 方 学 者 的 话 说 , 书
本 上 的 法 律 不 是 诉 讼 中 的 法 律 , 尤 其 是 在 一 个 喜 欢 粉 饰 太 平 的 民 族 里 , 写
出 来 的 东 西 是 不 能 够 充 分 相 信 的 。
这 样 说 可 能 尖 刻 了 一 点 , 但 是 我 们 在 法
学 研 究 中 也 不 能 忽 视 这 一 点 。
中 国 法 律 传 统 的 中 断 , 我 们 无 法 从 中 国 固 有 的 法 律 传 统 中 自 然 地 推
演 出 中 国 法 律 的 现 代 化 , 中 国 法 律 现 代 化 却 是 西 方 法 律 传 统 的 继 受 。
如 果
我 们 的 法 律 制 度 是 现 代 的 法 律 , 那 么 要 理 解 这 些 法 律 就 必 须 参 祥 西 方 法 律
思 想 史 。
如 果 没 有 清 末 西 方 列 强 的 武 力 入 侵 , 如 果 没 有 中 华 民 族 收 回 治 外 法
权 的 要 求 , 那 么 我 们 的 法 律 估 计 还 是 沿 着 老 祖 宗 的 思 路 发 展 下 去 。
但 是 ,
历 史 改 变 了 中 国 法 律 之 路 。
虽 然 不 同 法 律 传 统 的 碰 撞 , 基 本 上 都 是 法 律 传
统 之 间 的 融 合 和 妥 协 , 然 而 ,中 华 法 系 的 中 断 , 西 方 法 律 体 系 模 式 的 确 立 ,
成 为 了 历 史 的 既 定 结 果 。“ 参 酌 列 邦 之 制 度 ,体 察 中 国 之 情 形 ,斟 酌 厘 定 ” ,
成 为 近 百 年 来 中 华 之 法 律 人 孜 孜 以 求 的 功 课 。
最 后 , 中 国 现 代 法 律 体 系 的
形 成 , 以 模 仿 大 陆 法 系 而 告 终 。
一 个 民 族 在 确 立 现 代 法 律 制 度 的 时 候 , 都 会 碰 到 是 选 择 大 陆 法 系 传
统 还 是 选 择 英 美 法 系 传 统 的 问 题 。
日 本 在 明 治 维 新 之 后 , 选 择 了 德 国 法 ,
美 国 在 独 立 战 争 之 后 , 选 择 了 英 国 法 。
其 中 的 理 由 , 我 们 通 常 说 , 日 本 当
时 是 一 个 封 建 的 国 家 , 选 择 德 国 法 是 因 为 德 国 也 是 个 封 建 因 素 浓 厚 的 资 产
阶 级 国 家 , 而 美 国 是 英 国 的 一 个 殖 民 地 , 他 们 存 在 着 天 然 的 “ 血 缘 ” 关 系 。
这 不 能 够 说 不 对 , 但 是 理 由 也 不 能 够 说 是 充 分 。
按 照 法 律 史 学 家 们 的 考 据 ,
当 时 的 日 本 和 美 国 法 学 家 有 着 取 舍 何 种 法 律 传 统 的 争 论 , 当 时 法 学 家 的 受
教 育 背 景 决 定 了 法 律 移 植 的 结 果 , 当 时 日 本 的 法 学 家 基 本 上 都 有 德 国 法 教
育 的 背 景 ,而 美 国 当 时 的 律 师 们 大 多 接 受 了 英 国 式 的 法 律 教 育 。
中 国 法 律
的 现 代 化 , 我 们 一 般 追 溯 到 清 末 修 律 。
清 朝 廷 在 预 备 立 宪 和 修 律 之 前 , 也
曾 派 五 位 大 臣 出 访 西 欧 、 北 美 和 东 洋 , 考 察 的 结 果 之 一 便 是 “ 远 法 德 国 近
采 日 本 ” 政 策 , 日 相 伊 腾 博 文 对 载 泽 的 所 谓 “ 贵 国 数 千 年 来 为 君 主 之 国 ,
主 权 在 君 不 在 民 , 实 与 日 本 相 同 , 似 宜 参 用 日 本 政 体 ” , 为 清 “ 立 宪 ” 和
“ 修 律 ” 定 下 了 基 调 。
就 民 法 而 言 , 1908 年 , 沈 家 本 奏 请 “ 聘 用 日 本 法 学
博 士 志 田 钾 太 郎 、 冈 田 朝 太 郎 、 小 河 滋 次 郎 、 法 学 士 松 冈 义 正 , 分 纂 刑 法 、
民 法 、 刑 民 诉 讼 法 草 案 ” , 从 此 , 制 定 民 法 典 的 工 作 正 式 展 开 , 其 中 松 冈
义 正 起 草 总 则 、 物 权 和 债 权 三 编 , 中 方 修 订 法 律 馆 和 礼 学 馆 起 草 亲 属 和 继
承 二 编 。
1911 年 , 《 大 清 民 律 草 案 》 编 纂 完 成 , 中 国 有 了 概 念 上 的 现 代 民
法 体 系 , 也 就 是 从 这 个 时 代 开 始 , 这 种 传 统 至 今 也 没 有 发 生 根 本 的 变 化 。
100 年 来 , 我 们 的 法 律 发 展 坎 坎 坷 坷 , 但 是 我 们 毕 竟 有 了 自 己 的 法
律 体 系 。
从 中 西 法 律 制 度 借 鉴 的 角 度 看 , 我 们 更 多 地 移 植 了 西 方 的 法 律 制
度 , 而 对 西 方 法 律 精 神 则 关 注 不 足 。
因 此 , 虽 然 我 们 有 了 比 较 完 善 的 法 律
体 系 , 但 是 我 们 的 口 号 还 是 “ 要 建 设 社 会 主 义 的 法 治 国 家 ” 。
其 中 的 原 因 ,
我 们 可 以 说 是 我 们 学 习 了 西 方 的 法 律 制 度 , 但 是 我 们 并 没 有 得 到 西 方 法 律
的 精 髓 , 因 为 只 有 法 律 制 度 的 引 进 , 没 有 法 律 思 想 的 参 祥 , 如 同 只 有 计 算
机 的 硬 壳 而 无 计 算 机 的 软 件 。
没 有 法 律 的 思 想 而 实 施 法 律 的 制 度 , 我 觉 得
就 无 从 谈 法 治 的 活 动 。
中 国 原 本 的 法 律 传 统 , 可 惜 在 清 末 的 时 候 中 断 了 。
我 们 的 老 祖 宗 们
不 小 心 学 抄 袭 了 日 本 的 法 典 , 而 那 个 日 本 的 法 典 又 是 不 小 心 的 德 国 法 典 的
复 制 品 。
这 样 一 来 , 我 们 现 在 的 法 律 既 没 有 中 国 社 会 生 活 的 根 基 , 也 没 有
日 本 或 者 德 国 法 典 内 在 东 洋 和 西 洋 的 社 会 生 活 的 根 基 。
法 官 们 所 学 的 是 西
方 的 法 典 , 用 的 是 西 方 传 统 的 法 典 , 而 他 要 处 理 的 又 是 中 国 社 会 本 身 的 问
题 , 在 人 类 共 同 的 问 题 上 , 适 用 西 方 法 律 规 则 是 没 有 问 题 的 , 而 在 东 西 方
有 差 异 性 的 地 方 , 法 律 职 业 者 们 用 西 方 的 法 律 理 念 处 理 中 国 的 问 题 , 他 们
强 暴 了 中 国 的 社 会 , 法 律 职 业 者 又 没 有 真 正 弄 清 西 方 法 律 理 论 所 依 赖 的 西
方 社 会 生 活 , 他 们 又 强 暴 了 西 方 社 会 。
中 国 学 习 西 方 法 律 已 经 成 为 一 种 事
实 , “ 西 方 法 律 制 度 中 国 本 土 化 ” 只 是 学 者 们 的 良 好 愿 望 , 法 律 制 度 的 趋
同 化 与 民 族 法 律 个 性 的 丧 失 , 则 是 法 律 发 展 的 一 般 模 式 。
在 这 个 前 提 下 ,
我 们 的 工 作 不 仅 仅 是 要 提 倡 建 设 中 国 特 色 的 法 治 , 更 重 要 的 是 : 我 们 要 弄
清 西 方 传 统 法 律 如 何 在 西 方 社 会 中 发 生 ?
法 律 移 植 与 本 土 资 源 , 是 近 几 年 来 法 理 学 和 法 律 史 学 界 热 衷 的 事 ,
100 年 前 中 国 法 律 界 所 谈 到 的 问 题 , 100 年 后 还 是 我 们 法 学 的 热 门 话 题 , 还
被 法 理 学 家 当 做 是 理 论 的 创 新 。
如 果 我 们 懂 得 中 国 近 代 的 法 律 历 史 , 明 白
我 们 当 今 法 律 制 度 的 现 代 精 神 , 那 么 我 们 可 以 说 , 从 中 国 本 土 资 源 中 发 展
出 现 代 法 治 的 意 义 , 那 么 这 只 能 够 是 理 论 上 的 一 厢 情 愿 , 因 为 西 方 法 治 与
中 国 法 律 传 统 存 在 着 性 质 上 的 排 斥 性; 如 果 说 将 西 方 的 法 律 制 度 融 合 到 中
国 的 法 律 制 度 之 中 , 那 么 , 这 个 命 题 是 一 句 空 话 , 因 为 任 何 一 种 法 律 的 移
植 都 是 法 律 的 一 种 本 土 化 。
既 然 已 经 继 受 了 外 国 法 , 那 就 老 老 实 实 地 研 讨
外 国 法 的 基 本 精 神 , 也 就 是 西 方 法 律 思 想 史 所 要 解 决 的 问 题 。
如 果 说 , 清
末 民 初 大 理 院 的 法 官 们 面 临 着 西 方 法 律 与 中 国 传 统 冲 突 , 他 们 也 许 会 无 法
自 拔 , 那 么 我 们 可 以 说 100 后 今 天 的 法 官 并 没 有 那 么 大 的 精 神 压 力 , 因 为
即 使 体 现 了 中 国 传 统 精 神 的 法 律 , 在 法 律 的 表 现 已 经 不 再 是 显 性 , 而 只 是
隐 性 的 了 。
中 国 传 统 思 维 模 式 产 生 不 了 西 方 意 义 上 的 法 学 家 。
我 们 今 天 对 法 学 家
的 理 解 , “ 法 学 家 ” 是 外 来 物 , 是 西 方 法 律 传 统 意 义 一 种 延 伸 , 并 非 中 国
“ 法 律 政 客 ” 和 “ 律 学 家 ” 的 现 代 版 。
中 国 法 学 家 不 是 子 产 邓 析 郭 躬 陈 宠
的 延 续 , 而 是 亚 里 士 多 德 阿 奎 那 孟 德 斯 鸠 的 后 继 者 。
在 中 国 是 有 很 多 颇 有 成 就 的 法 学 家 的 ,他 们 也 突 出 了 十 分 优 秀 的 法 学 思
想 , 虽 然 它 是 一 个 正 在 消 失 的 法 律 传 统 , 只 是 一 个 历 史 上 曾 经 有 过 辉 煌 的
残 片 。
现 代 中 国 人 比 较 过 中 西 法 学 家 理 论 的 冲 突 , 孔 子 之 于 柏 拉 图 , 韩 非
之 于 马 基 雅 维 里 , 康 梁 严 之 于 孟 德 斯 鸠 , 孙 中 山 之 于 卢 梭 , 他 们 的 理 论 在
形 式 上 有 着 惊 人 的 相 似 之 处 , 前 两 者 有 着 超 时 空 的 联 系 , 后 两 者 还 有 理 论
上 的 渊 源 关 系 。
外 国 人 也 研 究 中 国 法 。
按 照 孟 德 斯 鸠 的 分 析 , 中 华 帝 国 是
一 个 专 制 的 国 家 , 偶 然 带 有 点 君 主 制 甚 至 共 和 制 的 特 点 。
韦 伯 专 门 研 究 过
儒 教 和 道 教 , 还 将 儒 教 与 印 度 教 、 天 主 教 和 新 教 放 在 同 一 个 层 次 上 进 行 比
较 , 但 是 他 的 结 论 是 新 教 可 以 发 展 成 资 本 主 义 , 而 儒 教 不 能 够 发 展 成 资 本
主 义 。
其 中 的 一 个 原 因 就 在 于 中 国 从 来 就 没 有 出 现 过 法 律 的 职 业 和 专 门 的
法 学 家 昂 格 尔 也 研 究 过 中 国 法 , 只 是 他 将 西 方 国 家 法 律 发 展 视 为 法 治 社 会
的 一 个 极 端 , 将 中 国 法 视 为 法 治 社 会 的 另 外 一 个 极 端 , 他 说 , 唯 有 西 方 社
会 才 独 特 地 成 为 一 个 法 治 的 社 会 , 而 中 国 则 是 不 能 够 成 为 一 个 法 治 社 会 的
典 型 。
从 广 义 上 说 , 不 能 够 说 中 国 没 有 优 秀 的 法 学 家 , 先 秦 诸 子 百 家 都 论
及 过 法 律 , 儒 家 对 法 律 与 道 德 的 观 点 , 道 家 对 法 律 与 自 然 的 看 法 , 法 家 对
法 律 与 政 治 的 论 述 , 其 理 论 之 系 统 、 观 点 之 鲜 明 、 影 响 之 巨 大 , 不 亚 于 西
方 19 世 纪 自 然 法 学 、 分 析 法 学 、 历 史 法 学 的 理 论 论 战 , 也 不 亚 于 20 世 纪
法 律 实 证 主 义 、 道 德 法 哲 学 、 批 判 法 学 和 经 济 分 析 法 学 之 间 的 如 火 如 荼 的
理 论 战 场 。封 建 正 统 法 律 思 想 之 儒 家 的 伦 理 法 律 思 想 不 能 够 说 不 具 有 特 色 ,
不 能 够 不 说 代 表 了 中 华 法 系 本 质 的 。
鲜 明 的 法 律 观 点 , 他 们 有; 系 统 的 法
律 理 论 , 他 们 也 有; 与 政 治 生 活 保 持 一 定 的 距 离 , 他 们 也 做 到 了 。
人 性 论 、
法 律 起 源 论 、 法 律 性 质 描 述 、 法 律 与 道 德 和 政 治 权 术 的 关 系 , 估 计 西 方 之
柏 拉 图 和 亚 里 士 多 德 也 自 愧 不 如 , 柏 拉 图 之 《 法 律 篇 》 也 只 有 法 律 制 度 的
描 述 , 而 无 法 律 理 念 之 阐 述 , 亚 里 士 多 德 之 《 伦 理 学 》 , 只 把 法 律 视 为 政
治 的 一 个 副 产 品 。
如 此 欣 赏 西 方 法 律 制 度 与 法 律 理 论 , 而 对 中 国 固 有 的 法
律 传 统 如 此 漠 视 , 多 少 带 有 一 点 西 方 法 律 思 想 的 中 心 论 。
但 是 , 我 仍 然 要
说 , 可 惜 的 是 中 国 的 法 律 理 论 之 法 统 断 裂 了 , 而 柏 拉 图 和 亚 里 士 多 德 的 法
律 思 维 被 西 方 后 世 的 学 者 延 续 了 。
12 , 13 世 纪 的 教 士 们 和 法 律 家 们 将 亚 里
士 多 德 的 哲 学 改 造 了 西 方 的 法 律 传 统 , 西 方 法 律 思 想 传 承 了 下 来 , 法 律 学
成 为 了 科 学 , 法 律 成 为 了 职 业 , 社 会 与 国 家 发 生 了 分 离 , 法 治 与 强 权 保 持
了 距 离 , 而 这 些 , 中 国 是 没 有 的 , 先 秦 出 了 一 个 荀 子 和 一 个 韩 非 子 , 以 后
也 没 有 再 出 过 。
自 从 董 仲 舒 之 后 , 中 国 就 没 有 了 “ 关 于 法 律 ” 的 思 想 家 ,
中 国 人 的 思 想 禁 锢 了 , 发 展 停 滞 了 。
只 到 清 末 , 中 国 人 不 得 以 讨 论 中 西 方
法 律 的 差 异 , 不 得 意 考 察 西 方 发 法 律 和 法 学 , 出 了 个 沈 家 本 和 武 廷 芳 , 如
其 说 他 们 是 法 学 家 还 不 如 说 是 封 建 法 律 政 客 , 如 何 设 计 新 时 期 下 中 国 的 法
律 , 他 们 有 他 们 的 贡 献 , 而 在 法 律 思 想 方 面 , 要 么 是 几 千 年 不 变 之 儒 家 传
统 , 要 么 是 拾 西 方 17 、 18 世 纪 的 牙 慧 。
中 国 就 没 有 法 制 的 传 统 ? 肯 定 有;
中 国 有 没 有 法 治 的 传 统 ? 肯 定 没 有 。
如 果 中 国 历 史 上 从 来 就 没 有 严 格 意 义
上 的 法 律 职 业 和 法 治 的 实 践 , 我 们 怎 么 能 够 说 我 们 历 史 上 存 在 着 许 多 的 法
学 家 呢 ? 如 果 说 有 的 话 , 也 只 是 的 类 比 意 义 上 存 在 着 法 学 家 。
这 里 法 制 与
法 治 的 区 别 , 正 如 同 孟 德 斯 鸠 所 言 , 君 主 国 有 君 主 国 的 法 律 , 共 和 国 有 共
和 国 的 法 律 , 共 和 国 的 法 律 保 障 了 人 民 的 自 由 和 权 利 , 而 君 主 国 的 法 律 则
是 君 主 实 行 暴 政 的 工 具 。
也 许 我 们 可 以 这 样 看 ,早 期 人 类 社 会 的 法 律 和 法 律 思 想 是 共 同 的 ,因 为
那 个 时 候 人 类 所 面 临 的 问 题 是 相 同 的 , 人 们 的 智 力 也 是 相 似 的 , 如 是 , 虽
然 《 论 语 》 只 有 人 生 道 理 的 浓 缩 , 《 道 德 经 》 有 五 千 言 , 而 柏 拉 图 和 亚 里
士 多 德 各 自 的 全 集 分 别 为 十 大 卷 , 但 是 我 们 还 是 可 以 把 孔 子 老 子 与 柏 拉 图
亚 里 士 多 德 放 在 一 个 层 面 上 考 察 , 不 同 的 是 , 在 历 史 上 的 某 个 点 , 东 西 方
的 思 想 发 展 出 现 了 分 岔 , 西 方 的 理 论 在 深 化 分 化 和 进 化 , 而 中 国 的 思 想 在
表 面 化 空 洞 化 和 虚 伪 化 。
这 样 , 经 过 三 千 年 的 过 程 , 西 方 有 了 法 学 , 中 国
永 远 没 有 法 学 。
其 实 , 这 个 规 律 同 样 存 在 于 法 律 制 度 的 变 迁 之 中 , 梅 因 的
说 法 是 耐 人 寻 味 的 。
古 代 社 会 法 律 的 发 展 有 着 共 同 的 模 式 , 大 体 上 经 过 有
从 单 个 判 决 到 习 惯 最 后 到 法 典 的 过 程 。
在 此 之 后 , 东 西 方 法 律 的 发 展 发 生
了 分 野 , 绝 大 多 数 的 东 方 国 家 的 法 律 发 展 停 滞 了 , 惟 有 少 数 进 步 的 西 方 国
家 法 制 进 一 步 向 前 发 展 , 依 次 经 过 了 拟 制 、 衡 平 和 立 法 。
在 他 眼 中 , 罗 马
法 和 英 国 法 是 西 方 法 律 的 典 型 , 东 方 的 法 律 所 指 他 没 有 明 确 的 说 , 他 没 有
提 到 中 国 法 ,但 我 以 为 中 国 法 应 该 是 在 此 之 列 的 。如 果 梅 因 所 谓 西 方 的 “ 法
典 ” 以 罗 马 十 二 表 法 为 标 志 , 那 么 中 国 之 “ 法 典 ” 则 以 《 法 经 》 或 者 《 秦
律 》 为 标 志 。
一 部 中 国 法 制 史 , 从 《 秦 律 》 到 《 大 清 律 例 》 却 没 有 实 质 性
的 变 化 , 我 们 的 封 建 法 统 维 系 了 , 但 是 我 们 的 法 律 进 化 终 止 了 , 我 们 的 思
想 停 止 了 , 我 们 没 有 成 为 一 个 法 治 的 国 家 , 也 没 有 一 个 世 界 级 的 法 学 家 。
完 全 抹 杀 中 国 法 理 学 家 的 贡 献 是 不 厚 道 的 , 中 国 法 理 学 也 存 在 着 新 的
思 路 和 新 的 方 法 论 , 不 过 , 当 我 们 考 察 中 国 法 理 学 这 些 “ 异 端 ” 的 时 候 ,
我 们 可 以 发 现 这 些 法 理 学 的 新 思 路 也 不 过 是 西 方 法 学 的 只 言 片 语 的 无 限 夸
大 。
将 这 些 新 的 法 理 学 进 行 人 为 的 分 类 是 有 风 险 的 , 因 为 分 类 就 是 一 种
理 论 的 强 暴 。
但 是 , 为 了 分 析 就 必 须 分 类 , 这 是 亚 里 士 多 德 的 道 理 。
中 国
新 近 的 法 理 学 其实大 体 上 延续了 两 种传统。
第 一 种 是纯粹 的 法 哲 学 , 他 们
研讨法 学 的 基 本 范 畴 、 探讨法 哲 学 的 方 法论。这样的 法 理 学 与 其说是 法 学
的 , 不 如说是 哲 学 的 。这样的 法 理 学远离 了 法 律 的经验世 界 , 法 理 学 家 沉
醉 在 自 己设定 的 理论框 架 内 沾 沾 自 喜 , 惟 有让人 看 不 懂 的 法 学论文 才 是 有
理论价值的 成 果 ,让人 看 懂 了 , 就 不 是 法 哲 学 了 。
第 二 种 是经验的 法 理 学 ,
法 理 学 家们研 究 法 律 的现实问题。
他们否 定 法 律 的 概 念 与 定义, 反对法 律
的 抽 象 思维, 他们欣赏传统的 虚 无 主义和 道 德 的怀疑 主义。
由 于这批 法 理
学 先 天 的 不 足 , 他们对法 律现实问题的 看 法 不纯粹 是 法 律 学 的 , 而 是 法 律
的 社 会 学 、 法 律 的经济学 和 法 律 的 政 治 学 。
当 “ 法 律 与 ? ? ” 成为一 种 时
尚 的时候 , “ 法 律 不 是 自 治 的 学 科 ” , “ 法 学 不 需 要 人 文 社 会 科 学 背 景 ” ,
“ 法 律 的 交 叉 学 科 研 究 ” 吸 引 了 那 些对主 流 法 理 学 不满而 又 缺 乏 足够学 术
耐 心 年轻学 人 的 眼 球 。
第 一 种 法 哲 学 不应该是 由 法 学 院 的 人 研 究 的 , 我们应该把 它归还给
哲 学 家 ,应该法 学 院 的 人 并 没 有 接 受 系统的 哲 学训练; 第 二 种 法 理 学 也 不
应该由 法 学 院 的 人 研 究 的 , 我们应该把 他们归还给社 会 学 家 、经济学 家 和
政 治 学 家 。
两 种 法 理 学 是 失败的 , 因为这样的 法 理 学 是 在 法 学 院 大门口 徘
徊 ,类似 于 小饭店门口 招揽生 意 的门童 , 当 法 律预备科 的 人们在 法 学 院 门
口张望 、举棋 不 定 是 否应该跨 入 法 律 殿 堂 的时候 , 他们说“请进入 法 律 的
世 界 , 我们给你们准备了 法 律 理论的 大 餐 ” ,虽然 在 那 个 法 律 世 界 里 并 没
有 多 少让人 激动与兴奋的 理论储备。
尽 管 如 此 ,我们还是 要 欣赏这些 新 的 法 理 学 ,因为他们毕竟还是 在 辛 勤
地 工 作 。
不过, 如 果 我们转向 西 方 法 律 思 想 史 ,这两类法 理 学 其实是 有 西
方 法 律 思 想 史 的 渊 源 的 。
从 西 方 法 理 学 或 者 法 哲 学 的 起 源 来 看 。最 先 的 成 果 ,一 是 康 德 的《 法 的
形 而 上 学 原 理 》和 黑 格尔的《 法 哲 学 原 理 》,二 是 奥 斯 丁《 法 理 学 的 范围》。
前 者 是 欧 洲 大陆法 哲 学 的 起 点 , 二 是 英 美 法 理 学 的 起 点 。
就 前 者 而 言 , 康
德 和 黑 格尔的 法 哲 学 只 是 17-18 世纪理论的 法 律总结, 确 立 了 近 代 法 学 的
理论体 系 , 而 且 , 他们的 法 哲 学 不 是专门要为法 律 或 者 法 学 作贡献 , 而 是
想 充实他们的 哲 学 体 系 。
就 后 者 而 言 ,边沁 开设法 理 学 的课程 , 奥 斯 丁 的
贡献则是 首 先 成为了 英 国 “ 法 理 学 ” 的 第 一 任 教 授 。
我们可 以进行词源 上
的 分 析 。
法 哲 学 philosophy of law 法 律 的 哲 学 , 中 心 词 是 哲 学 , 对 法 律
的 认 识 以 哲 学 为 起 点 , 以 哲 学 体 系 为 终 结 。
它 是 哲 学 的 , 而 不 是 法 学 的 。
法 律 通 过 哲 学 的 思 考 , 法 哲 学 脱 离 了 法 学 , 投 入 到 了 哲 学 的 怀 抱 。
法 理 学
jurisprudence 法 律 的 知 识 , 中 心 词 是 法 律 ,对 法 律 的 认 识 以 法 律 为 起 点 ,
以 法 律 结 论 为 终 结 。
它 是 法 学 的 , 而 不 是 哲 学 的 。
我 们 找 到 了 中 国 新 法 理 学 的 理 论 渊 源 ,当 然 也 不 能 够 忽 视 两 者 之 间 的 冲
突 。
在 我 看 来 , 冲 突 至 少 有 二 , 其 一 , 中 国 法 理 学 与 西 方 法 理 学 的 相 似 是
一 种 形 式 上 的 相 似 , 而 非 内 容 上 的 一 致 , 我 们 学 会 了 西 方 法 理 学 的 “ 武 打
招 式 ” , 而 缺 少 西 方 法 律 思 想 史 上 的 “ 内 功 ” 。
新 法 理 学 不 过 是 西 方 法 理
学 个 别 观 点 的 方 法 的 借 鉴 ,然 后 凭 着 自 己 的 爱 好 无 限 发 挥 。
中 西 法 理 学 之
间 是 无 法 面 对 面 地 PK 的 。
其 二 , 中 国 的 法 理 学 是 不 会 承 认 自 己 是 西 方 法 律
思 想 史 的 徒 孙 的 , 因 为 在 自 己 的 世 界 里 , 他 要 解 决 中 国 的 问 题 。
其 实 , 远
大 的 抱 负 暗 藏 着 一 个 忐 忑 不 安 的 心 , 如 同 一 个 著 作 权 法 中 侵 权 者 , 把 西 方
法 律 思 想 史 的 财 富 当 作 了 自 己 的 财 富 。
法 理 学 与 西 方 法 律 思 想 史 的 关 系 无 非 如 此 : 真 正 的 法 理 学 应 该 进 入
西 方 法 律 思 想 史 世 界 , 该 法 理 学 家 进 入 西 方 法 律 思 想 史 名 人 录; 当 没 有 自
己 法 理 学 的 时 候 , 法 理 学 只 是 西 方 法 律 思 想 史 。
根 据 我 们 法 理 学 的 理 论 功
底 和 我 们 法 律 的 实 践 , 估 计 中 国 在 未 来 的 50 年 里 , 不 会 有 自 己 的 法 理 学 和
法 理 学 家 。
在 这 样 的 情 形 之 下 , 最 厚 道 的 方 法 是 摘 掉 “ 中 国 法 理 学 ” 的 牌
子 , 换 上 “ 西 方 法 律 思 想 史 ” 的 招 牌 。
中 国 的 应 用 法 学 是 法 律 规 范 及 其 文 义 解 释 的 世 界 ,在 那 里 鲜 见 法 律
的 理 论 。
在 应 用 法 学 眼 里 , 法 律 理 论 是 空 谈 和 可 有 可 无; 在 法 律 思 想 史 眼
中 , 部 门 法 浅 薄 和 媚 俗 。
打 通 部 门 法 与 法 律 理 论 的 界 限 , 让 部 门 法 的 法 律
人 像 个 学 者 , 那 还 得 指 望 西 方 法 律 思 想 史 。
如 果 我 们 把 视 角 仅 仅 局 限 在 法 律 史 学 和 法 理 学 ,那 么 以 西 方 法 律 思
想 史 改 造 中 国 法 学 的 口 号 是 不 完 全 的 , 我 们 由 此 还 得 分 析 应 用 法 学 。
应 用
法 学 还 可 以 区 分 为 传 统 的 和 新 兴 的 分 支 , 我 这 里 仅 以 刑 法 和 侵 权 法 为 例 予
以 说 明 。
中 国 的 刑 法 思 想 史 还 是 有 一 些 文 献 的 。在 刑 法 学 界 ,有 些 已 经 成 为
了 经 典 , 而 以 思 想 史 角 度 来 看 , 这 些 著 作 写 得 是 如 此 的 草 率 , 使 人 常 常 提
出 这 样 的 疑 问 : 是 不 是 因 为 作 者 在 刑 法 学 界 的 大 名 使 这 它 们 得 到 了 不 应 该
得 到 的 学 术 评 价 ?
抛 开 刑 法 学 家 所 写 的 刑 法 思 想 史 著 作 , 我 们 探 讨 一 下 中 国 刑 法 的 理
论 基 础 。
如 同 中 国 法 律 史 一 样 , 中 国 刑 法 史 和 学 说 史 一 个 方 面 源 远 流 长 ,
另 外 一 个 方 面 在 近 代 出 现 了 断 裂 。
中 国 当 下 刑 法 应 该 从 中 国 传 统 找 到 历 史
的 基 础 ? 还 是 从 西 方 法 律 中 寻 找 历 史 基 础 ? 在 刑 法 学 界 看 来 不 是 一 个 问
题 ,肯 定 不 是 中 国 的 传 统 。
从 刑 法 的 理 念 上 看 ,现 代 刑 法 理 论 上 溯 到 贝 卡
利 亚 — 孟 德 斯 鸠 — — 黑 格 尔 , 下 溯 到 前 苏 联 的 刑 法 理 论 。
中 国 传 统 因 素 在
现 代 刑 法 中 的 体 现 , 只 是 体 现 在 刑 法 工 作 者 的 潜 意 识 里 , 通 过 法 律 的 实 践
淡 淡 地 渗 透 在 社 会 生 活 之 中 。
其 实 , 当 今 的 刑 法 学 的 理 念 无 非 是 两 条 : 一
个 西 方 近 代 学 者 的 主 客 观 意 志 论 , 二 是 法 律 是 政 治 的 工 具 的 刑 法 政 治 论 。
在 后 者 , 意 大 利 的 犯 罪 社 会 学 派 或 者 称 之 为 刑 法 的 实 证 学 派 包 含 在 其 中 ,
最 终 以 刑 法 的 政 治 学 派 覆 盖 了 刑 法 的 社 会 学 派 。
通 常 的 情 况 下 , 在 两 者 相
互 冲 突 的 时 候 , 前 者 让 位 于 后 者 。
从 这 个 意 义 上 讲 , 中 国 的 刑 法 学 是 最 不
讲 道 理 的 学 科 。
社 会 还 得 需 要 刑 法 的 理 论 ,因 为 当 出 现 新 的 犯 罪 和 惩 罚 现 象 的 时 候 ,
社 会 要 求 刑 法 界 拿 出 刑 法 的 理 由 来 , 换 句 话 说 , 当 刑 法 学 界 要 证 明 某 个 刑
法 制 度 的 正 当 理 由 的 时 候 , 现 有 的 规 范 充 斥 的 刑 法 学 是 勉 为 其 难 的 。
在 这
样 的 情 况 下 ,理 由 只 能 够 在 西 方 法 律 思 想 史 中 去 寻 找 。是 否 应 该 废 除 死 刑 ?
财 产 类 的 犯 罪 是 否 可 以 用 罚 金 取 代 自 由 刑 和 生 命 刑 ? 法 律 类 推 ( 拟 制 ) 如
何 与 法 律 不 溯 及 既 往 相 互 协 调 ? 是 否 应 该 保 障 罪 犯 的 人 权 ? 这 些 问 题 仅 仅
从 现 实 社 会 中 去 寻 找 答 案 , 不 会 得 到 令 人 满 意 的 理 论 支 持 , 因 为 当 今 中 国
的 刑 法 制 度 源 于 西 方 的 法 律 制 度 , 我 们 只 能 够 比 较 西 方 法 律 的 理 论 基 础 与
中 国 现 实 之 间 的 可 兼 容 性 , 由 此 决 定 是 否 采 用 这 样 或 者 那 样 的 刑 事 政 策 和
刑 罚 措 施 。
为 了 避 免 空 洞 的 说 教 , 我 在 这 里 举 个 具 体 的 例 子 。
张 三 在 自 己 家 的
院 墙 上 安 装 了 防 盗 电 网 , 李 四 触 电 而 亡 。
按 照 刑 法 学 界 的 看 法 , 追 究 张 三
的 刑 事 责 任 是 没 有 疑 问 的 , 理 由 是 : 张 三 私 设 电 网 的 行 为 是 一 种 危 害 不 特
定 多 数 人 的 行 为 , 因 为 具 有 了 危 害 公 共 安 全 的 风 险 , 因 此 得 让 张 三 承 担 责
任 。
从 法 学 院 的 学 生 到 法 院 的 刑 事 法 官 , 无 不 斩 钉 截 铁 地 说 是 应 该 追 究 张
三 的 责 任 。
我 问 : 为 什 么 如 此 地 肯 定 ? 得 到 的 回 答 是 : 刑 法 教 科 书 上 都 是
这 样 说 的 。
如 果 我 们 进 一 步 追 问 : 我 在 自 己 家 院 子 里 安 装 一 个 保 护 我 私 有
财 产 的 电 网 , 难 道 不 是 在 捍 卫 我 宪 法 意 义 上 的 财 产 权 利 吗 ? 学 生 和 法 官 们
不 回 答 我 的 问 题 。
或 者 他 们 回 答 不 了 我 的 问 题 , 或 者 他 们 不 愿 意 与 我 发 生
争 论 , 或 者 他 们 根 本 无 意 回 答 在 他 们 看 来 无 需 回 答 的 问 题 。
不 管 是 哪 样 一
种 情 形 , 有 一 个 问 题 是 明 显 的 , 那 就 是 刑 法 学 人 和 实 际 工 作 者 不 愿 意 探 讨
法 律 理 论 的 问 题 。
而 在 我 看 来 , 要 回 答 这 样 的 问 题 , 刑 法 人 就 必 须 借 助 于
法 律 的 历 史 和 法 律 的 理 论 , 而 同 时 融 合 法 律 的 法 律 和 法 律 的 理 论 , 就 要 求
助 于 西 方 法 律 思 想 史 。
按 照 西 方 法 律 思 想 史 , 我 们 对 此 才 有 完 整 的 答 案 :
古 代 社 会 并 不 反 对 以 致 命 的 方 法 来 保 护 自 己 的 财 产 , 如 同 现 代 社 会 私 设 电
网 的 行 为 一 样 , 因 为 古 代 人 多 地 广 , 我 的 土 地 和 我 的 财 产 是 我 生 命 和 健 康
在 空 间 上 的 延 续 ,罪 犯 侵 犯 我 的 财 产 ,就 是 对 我 的 一 种 威 胁 。
现 代 社 会 城
市 的 兴 起 , 人 与 人 之 间 的 空 间 距 离 缩 小 , 私 设 电 网 的 行 为 对 他 人 风 险 增 加 ,
风 险 加 大 就 意 味 着 行 为 人 注 意 程 度 的 提 高 , 因 此 古 代 社 会 土 地 和 财 产 的 神
圣 不 可 侵 犯 性 开 始 受 到 法 律 人 道 主 义 ( 保 护 犯 罪 人 ) 的 制 约 。
即 使 如 此 ,
现 代 社 会 也 不 一 概 地 对 私 设 电 网 者 课 以 责 任 , 法 官 也 还 要 区 分 : 城 市 里 的
私 设 电 网 与 农 村 里 的 私 设 电 网 ? 白 天 电 网 通 电 与 夜 间 电 网 通 电 ? 犯 罪 高 发
地 区 私 设 电 网 与 犯 罪 低 发 地 区 私 设 电 网 ? 每 一 种 区 分 都 有 着 不 同 的 法 律 结
果 ,每 一 种 结 果 都 包 含 着 不 同 的 法 律 理 念 。
可 是 刑 法 学 者 不 讨 论 这 些 问 题 ,
他 们 只 是 在 机 械 地 援 引 着 法 规 , 最 多 谈 论 犯 罪 的 社 会 危 害 性 。
而 这 样 社 会
危 害 性 的 讨 论 , 与 其 说 是 讨 论 学 术 问 题 , 不 如 说 是 在 讨 论 政 治 问 题 。
在 中 国 法 学 界 , 民 法 的 人 解 释 着 法 条 , 法 理 学 家 谈 论 着 哲 学 , 私 法
与 法 哲 学 的 溶 合 迹 象 尚 未 出 现 。
“ 民 法 是 关 于 财 产 和 人 身 关 系 法 律 规 范 的
总 和 ” , 这 只 是 对 民 法 的 一 种 描 述 , 而 不 是 民 法 的 一 种 定 义 。
真 正 对 民 法
的 研 究 , 停 留 在 法 条 的 整 理 和 解 释 层 面 是 不 够 的 , 民 法 不 仅 仅 是 现 象 的 描
述 ,而 应 该 是 私 法 规 范 与 私 法 精 神 的 统 一 。
从 私 法 制 度 中 寻 找 法 律 的 精 神 ,
从 法 哲 学 的 抽 象 中 寻 找 法 律 实 践 所 隐 藏 的 意 义 , 应 该 是 民 法 学 界 和 法 理 学
界 共 同 的 任 务 。
当 民 法 学 家 和 法 理 学 家 携 手 起 来 , 共 同 探 求 私 法 理 念 的 时
候 , 我 们 才 可 以 找 到 我 们 自 己 的 真 正 的 民 法 学 和 法 理 学 。
民 法 学 与 法 理 学
的 融 合 , 那 便 是 西 方 法 律 思 想 史 的 私 法 思 想 史 。
民 法 学 的 人 是 骄 傲 的 , 他 们 的 骄 傲 不 是 因 为 他 们 提 出 了 什 么 新 的 思
想 ,而 是 因 为 他 们 的 专 业 有 着 其 他 法 律 学 科 所 不 具 备 的 物 质 回 报 。20 年 前 ,
我 与 我 大 学 的 同 学 在 政 法 大 学 遇 到 我 们 本 科 时 期 曾 经 的 民 法 老 师 , 民 法 老
师 对 我 的 同 学 大 加 赞 赏 , 因 为 她 上 的 是 民 法 研 究 生 班 , 而 对 我 所 上 的 “ 西
方 法 律 思 想 史 ” 则 无 话 可 说 。
10 年 前 , 我 们 法 学 院 的 院 长 还 不 知 道 “ 西 方
法 律 思 想 史 ” 为 何 物 , 问 我 本 科 是 不 是 学 历 史 的 。
也 是 在 那 个 时 候 , 我 拿
着 我 的 《 英 美 侵 权 法 》 送 给 一 个 民 法 教 授 , 民 法 教 授 表 示 感 谢 的 同 时 , 不
假 思 索 地 来 了 一 句 :“ 其 实 ,我 们 民 法 界 的 人 根 本 不 看 这 样 的 书 ” 。N 多 年
过 去 了 , 情 况 似 乎 有 所 改 变 。
半 个 月 前 , 在 一 次 小 型 的 座 谈 会 上 , 那 位 民
法 教 授 在 发 言 中 不 得 不 承 认 他 们 的 民 法 界 现 在 已 经 感 受 到 了 英 美 法 理 论 的
冲 击 。
这 种 冲 击 来 自 何 处 ? 如 果 我 们 翻 开 英 美 侵 权 法 学 的 文 献 , 我 们 就 会
发 现 ,侵 权 法 的 理 论 决 不 是 国 内 学 者 自 我 欣 赏 和 固 步 自 封 的 规 范 文 字 游 戏 ,
而 是 西 方 法 律 思 想 对 于 侵 权 行 为 的 理 论 解 释 。
【 注 释 】
《 中 国 与 西 方 的 法 律 观 念 》 陈 国 平 译 , 辽 宁 人 民 出 版 社 社 , 1989 年
陈 顾 远 《 中 国 固 有 法 系 之 简 要 造 像 》
《 现 代 社 会 中 的 法 律 》 , 吴 玉 章 等 译 , 译 林 出 版 社 , 2001 年 。
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