单位文秘网 2020-08-28 16:34:20 点击: 次
专业基础课-刑法学妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪、渎职罪(三)
一、法条分析题(总题数:7,分数:54.00)
《中华人民共和国刑法》第384条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
请回答以下问题:(分数:9.00)
(1).条文中“国家工作人员”包括哪些人员?
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挪用公款罪的主体是国家工作人员。依据《刑法》第93条的规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。
(2).条文中“挪用公款归个人使用”包括哪些情形?
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“挪用公款归个人使用”,根据全国人大常委会2002年4月28日的立法解释,是指下列情形:①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;②以个人名义将公款供其他单位使用的;③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。
(3).条文中“不退还”应如何理解?
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条文中“不退还”,是指主观上想还而还不了。如果在主观上就想非法占有挪用款,即构成贪污罪,应当按照贪污罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第395条第1款规定:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
请分析:(分数:6.00)
(1).本条款中的“不能说明”包括哪些情形?
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本条款中的“不能说明”的情形包括:行为人不能说明财产来源;行为人无法说明财产的具体来源;行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;行为人所说的财产来源因线索不具体等原因,司法机关无法查实,但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。
(2).本条款中的“非法所得”应如何计算?
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本条款中的“非法所得”的计算方式,一般应将行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。
《刑法》第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”(分数:9.00)
(1).本条中“国家工作人员”、“公共财物”的含义是什么?
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国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。
公共财物是指下列财产:国有财产,劳动群众集体所有的财产,用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产,在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。
(2).本条中“利用职务上的便利”的含义是什么?
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利用职务上的便利,是指行为人利用本人职务范围内的权力和地位形成的有利条件,具体表现为主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件,不属于利用职务之便。
(3).某国有银行的会计,采取秘密手段窃取自己经手管理的存款,该行为如何处理?
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该行为构成贪污罪。国有银行的会计符合贪污罪的主体要件,其利用职务之便,将自己主管、经手的公共财物,以秘密窃取的方法非法占有的行为,即通常所说的监守自盗,符合贪污罪的犯罪构成要件。
《刑法》第384条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。”(分数:9.00)
(1).本条中“挪用公款归个人使用”的含义是什么?
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根据立法解释,有下列情形之一的,属于“挪用公款归个人使用”:①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;②以个人名义将公款供其他单位使用的;③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。
(2).本条中“挪用公款数额巨大不退还”的含义是什么?
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挪用公款数额巨大不退还,是指挪用公款数额巨大,行为人主观上想还但因客观原因在一审宣判前不能退还的,如大部分款项借给他人而无法追回,挪用公款进行营利活动造成重大损失而无法返还等。
(3).本条第2款的规定与挪用特定款物罪在主观方面有何不同?
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挪用公款罪以挪用公款归个人使用为目的,即挪作私用;挪用特定款物罪的目的是为了其他公用,即挪作他用。如果行为人挪用特定款物归个人使用,应以挪用公款罪从重处罚。
《中华人民共和国刑法》第397条第1款规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”
请分析:(分数:9.00)
(1).本条款中“滥用职权”的含义。
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滥用职权,是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序,不正当行使职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
(2).本条款中“玩忽职守”的含义。
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玩忽职守,是指国家机关工作人员严重不负责任,工作草率马虎,不履行或者不正确履行职务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
(3).本条款中“本法另有规定的,依照规定”的含义。
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“本法另有规定的,依照规定”是指其他法律条文中所具体规定的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守的行为,应当依照其具体规定处理,即适用法条竞合的处理原则。
《刑法》第399条规定:“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。
在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。
在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑。
司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”(分数:9.00)
(1).本条前三款规定的分别是什么罪名?
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本条第1款规定的是徇私枉法罪,第2款规定的是民事、行政枉法裁判罪,第3款规定的是执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。
(2).本条第1款和第2款规定之罪的主要区别是什么?
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徇私枉法罪与民事、行政枉法裁判罪的主要区别在于:①行为所指的对象不同。前罪针对的是刑事案件的被告人、犯罪嫌疑人,后罪是针对民事、行政诉讼的当事人。②行为发生的场合不同。前罪限于刑事诉讼活动中,后罪发生在民事诉讼、行政诉讼的审判活动中。③构成犯罪的条件不同。后罪以情节严重为要件,前罪则无此要件的限定。
(3).在一起甲涉嫌抢劫的刑事案件中,甲的家属通过关系找到该案承办人侦查员乙,希望乙能“关照”甲,并送给乙人民币2万元作为疏通费。乙通过审查该案,明知甲的行为已构成抢劫罪,而故意采取毁灭有罪证据的手段,使其逃避追诉。对乙的行为该如何处理?
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乙的行为同时构成徇私枉法罪和受贿罪,应择一重罪定罪处罚,即以受贿罪定罪处罚,不实行数罪并罚。
1.《刑法》第414条规定:“对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员,徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”
请分析:
(1)如何理解本条中的“生产、销售伪劣商品犯罪行为”?
(2)如何理解本罪在客观方面表现“徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责”?
(3)若在食品安全领域负有食品安全监管职责的国家工作人员放纵制售伪劣食品的犯罪行为,并且最终造成重大食品安全事故或者发生其他严重后果,如何处理?
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本条规定的是放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。
(1)要构成本罪,必须要有放纵生产、销售伪劣商品犯罪行为的行为,对此,可以从以下两个方面进行理解和把握:第一,生产、销售伪劣商品的行为必须构成犯罪,一般的生产、销售伪劣商品行为不能成为本罪的前提,同时,生产、销售伪劣商品的行为构成犯罪,并不局限于或仅指构成刑法分则第三章第一节所列犯罪,还包括侵犯知识产权犯罪中与生产、销售伪劣商品罪形成想象竞合犯的那部分犯罪;第二,生产、销售伪劣商品犯罪行为最终是否被追究刑事责任不影响本罪的构成,只是对本罪的情节是否严重产生影响。
(2)徇私舞弊,一般是为了满足私情私利,在从事公务追究活动中,故意违背事实和法律,不履行法律规定的追究职责,弄虚作假,应为而不为。不履行法律规定的追究职责的行为方式多种多样,如该调查不调查,该查封、扣押伪劣商品的不予查封、扣押,该处罚的不处罚等。本罪在客观
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